Revision: Aufhebung des Freispruchs wegen widersprüchlicher Feststellungen und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Emil [REDACTED:1], geboren am [REDACTED:2] 1920 in [REDACTED:3], wegen erschwerter Unzucht zwischen Männern,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Dezember 1958, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED:4]

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht [REDACTED:5] vom 8. Juli 1958, mit den Feststellungen (Unzucht mit einem Abhängigen –) soweit der Angeklagte im Falle A S. des Beweisbeschlusses freigesprochen worden ist, aufgehoben und insoweit die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen, von Rechts wegen.

Der Angeklagte geriet im Jahre 1942 in russische Kriegsgefangenschaft. Im Lager Nr. 7039 in Tscheskasken war er von November 1946 bis zum Herbst 1947 zeitweise als deutscher Lagerleiter zuerst in dem Lager 1, dann im Lager 2 eingesetzt. Von der Anklage, in dieser Stellung u. a. ein fortgesetztes Verbrechen nach § 175a Nr. 1 StGB begangen zu haben, hat das Schwurgericht den Angeklagten freigesprochen.

Die Staatsanwaltschaft ficht die Freisprechung insoweit an. Sie rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Revision, die der Generalbundesanwalt vertreten hat, ist begründet.

Der Senat kann allerdings das Vorbringen der Beschwerdeführerin insoweit nicht berücksichtigen, als sie sich auf Äußerungen des Angeklagten und auf Aussagen des Zeugen Ernst Grische stützt, die in den Urteilsgründen nicht angeführt sind, auch wenn sie stark gegen den Angeklagten sprechen.

Die Feststellung, Ernst Grische habe befürchten müssen, der Angeklagte könne ihn, falls er das Ansinnen, gleichgeschlechtliche Unzucht zu treiben, ablehne, auf Grund seines Einflusses im Lager von seinem Posten in der Lagerküche absetzen lassen und veranlassen, dass er wieder in der Kiesgrube arbeiten müsse, geht entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht ohne weiteres zu dem Schluss, der Angeklagte müsse im Zeitpunkt der Vornahme der unzüchtigen Handlungen mit Grische noch Lagerleiter gewesen sein. Es ist vielmehr möglich, dass der Angeklagte auch nach seiner Absetzung als Leiter des Lagers 2 über so gute Verbindungen zur russischen Kommandantur und zur Bewachungsmannschaft verfügte, dass Ernst eine solche Befürchtung mit Recht hegen durfte. Auch wenn solche Beziehungen in Wirklichkeit nicht mehr bestanden, wäre es denkbar, dass Ernst irrig davon ausging, der Angeklagte habe noch einen derartigen Einfluss.

Mit der Annahme des Schwurgerichts, es sei nicht erweislich, dass die beiden Vorfälle sich bereits vor der Absetzung des Angeklagten als Lagerleiter ereignet haben, ist jedoch die Feststellung nicht vereinbar, der zweite Schenkelverkehr habe in der Unterkunft des Angeklagten stattgefunden. Wie die Revision im Ergebnis zutreffend bemerkt, konnte der Angeklagte nach der Lebenserfahrung seine Unterkunft zu diesem Zwecke nur benutzen, wenn und solange seine Stubengenossen abwesend waren. War der Angeklagte bei Vornahme der unzüchtigen Handlung aber nicht mehr Lagerleiter, dann genoss er auch nicht mehr den Vorzug, zusammen mit nur wenigen Kameraden in einem besonderen Raum untergebracht zu sein. Er teilte vielmehr das Los der übrigen Lagerinsassen, in Gemeinschaftsunterkünften zu wohnen und tagsüber hart arbeiten zu müssen (vgl. UA Bl. 2). Lag der Fall aber so, dann ist bisher nicht dargetan, wie der Angeklagte unter diesen Umständen es fertig gebracht haben soll, sich ungestört von seinen Stubengenossen auf seiner Baracke geschlechtlich zu betätigen. Dafür, dass er nach seiner Absetzung als Lagerleiter nicht oder nicht sofort zu arbeiten brauchte und deshalb Gelegenheit hatte, mit dem Zeugen in seiner Stube allein zusammenzutreffen, findet sich in den bisherigen Feststellungen kein Anhalt. Nähere Darlegungen hierzu waren jedoch notwendig gewesen, bevor das Schwurgericht einerseits feststellte, der zweite Vorfall habe sich in der Unterkunft des Angeklagten abgespielt, andererseits aber sich nicht davon überzeugen zu können glaubte, dass der Angeklagte bei Vornahme der unzüchtigen Handlungen noch Lagerleiter gewesen sei.

Dieser Widerspruch führt zur Aufhebung des Urteils im Falle A 3.

Da nunmehr über kein Verbrechen mehr zu entscheiden ist, für dessen Aburteilung das Schwurgericht zuständig ist, verweist der Senat die Sache an die Strafkammer (§ 354 Abs. 2 StPO; vgl. BGH 2 StR 863/52 vom 23. Januar 1953, RGSt 70, 338, 341; 5 StR 394/53 vom 24. November 1953; mitgeteilt von Dallinger in MDR 1953, 273 bzw. 1954, 182).

Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen: Der Eröffnungsbeschluss legt dem Angeklagten zur Last, dass er den Gefangenen Ernst Grische unter Ausnutzung seiner Stellung als Lagerleiter und unter der Drohung mit Versetzung in das schwere Arbeitskommando der Kiesgrube veranlasst habe, mit ihm etwa bis zu zehnmal wechselseitige Onanie zu treiben. Das Schwurgericht hat in den Urteilsgründen nur zwei Fälle von Schenkelverkehr erörtert. Es wird in dem neuen Urteil zu prüfen sein, ob weitere Verfehlungen nicht festgestellt werden konnten oder ob solche vorliegen, aber insoweit nur der Tatbestand des § 175 StGB erfüllt und Verjährung eingetreten ist.