BGH: Einheitliches gemeinschaftliches gewerbsmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln statt mehrfacher Taten

BUNDESGERICHTSHOF 1 StR 498/77 BESCHLUSS vom 20. September 1977 in der Strafsache gegen den Gärtner Sahin █████ aus ██████ bei IC, geboren am ██ 1936 in ███ (K), zur Zeit in Haft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 20. September 1977 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten Sahin wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 20. Dezember 1976 dahin geändert, dass a) die Angeklagten Sahin K. und Nedin █████████ des gemeinschaftlichen ███████████████ ███████ treibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Hinterziehung von Eingangsabgaben schuldig sind (§§ 9, 11 Abs. 1 Nr. 6a, Abs. 4 Nr. 5, 6a und 6b BtMG, § 373 AO n.F., §§ 25 Abs. 2, 52 StGB);

b) der Angeklagte Sahin K. zur ███████████████ von acht Jahren und der Angeklagte Nedin █ zur Freiheitsstrafe von sieben Jahren ██████████ verurteilt werden.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines

Der Generalbundesanwalt hat in seiner der Verteidigerin zugestellten Antragsschrift vom 22. August 1977 ausgeführt:

"I. Verfahrensbeschwerde Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO geht fehl. Die Bemühungen der Strafkammer, den Aufenthalt des Zeugen Alfred Vogler zu ermitteln, sind erfolglos geblieben (SA Bd. II Bl. 188 - 193). Da aufgrund der Nachforschungen auch keine Aussicht bestand, den Zeugen in absehbarer Zeit beizubringen, ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den auf Vernehmung des Zeugen gerichteten Beweisantrag der Verteidigung wegen Unerreichbarkeit des Beweismittels abgelehnt und dem weiteren Antrag auf Aussetzung des Verfahrens nicht entsprochen hat.

II. Sachrüge Nach den Urteilsfeststellungen (UA Bl. 5-8) haben der Beschwerdeführer und der Mitangeklagte Nedin ███████ in der Absicht, sich durch den Handel mit Betäubungsmitteln eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu verschaffen, in einem mit Schmuggelverstecken versehenen Pkw aus der Türkei ca. 55 Kilogramm Cannabisharzzubereitung illegal in die Bundesrepublik eingeführt, um es hier zu veräußern. Nach einem kurzen Zwischenaufenthalt in Mannheim, wo von dem eingeschmuggelten Rauschgift eine Menge von ca. 10 Kilogramm entnommen und einem Landsmann übergeben wurde, damit dieser möglichen Abnehmern eine Warenprobe vorlegen könne, fuhr der Angeklagte ████████ weiter nach Amsterdam. Dort verwahrte er den Rest des Rauschgiftes in einer Werkstatt. Nachdem wenig später in Bamberg ein Kaufinteressent gefunden worden war, wurde das Rauschgift wieder in die Bundesrepublik eingeführt.

Bei diesem Sachverhalt ist die Annahme des Landgerichts, der Beschwerdeführer habe sich zweier rechtlich selbständiger Vergehen (§ 53 StGB), nämlich zum einen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Steuerhinterziehung und zum anderen der verbotenen Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Bannbruch schuldig gemacht (UA Bl. 11/12), rechtsfehlerhaft. Es liegt, da das gesamte Tun des Angeklagten auf Handeltreiben mit dem in der Türkei erworbenen Rauschgift gerichtet war, vielmehr ein einheitliches Tatgeschehen vor, das sich rechtlich als ein Vergehen des gemeinschaftlichen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Hinterziehung von Eingangsabgaben darstellt (§§ 9, 11 Abs. 1 Nr. 6a, Abs. 4 Nr. 5, 6a und 6b BtMG, § 373 AO n.F., §§ 25 Abs. 2, 52 StGB). Gegenüber dem Handeltreiben treten Ein- und Ausfuhr, Erwerb, Veräußerung und Besitz als rechtlich unselbständige, im Handeltreiben aufgehende Teilakte des Gesamtgeschehens zurück (BGHSt 25, 290, 385; BGH, Urteil vom 6. Juni 1975 - 2 StR 167/75 -; BGH, Beschluss vom 9. November 1976 - 5 StR 623/76). Im Schuldspruch muss auch die Verurteilung wegen eines tateinheitlich begangenen Vergehens des gewerbsmäßigen Bannbruchs (§§ 396, 397 Abs. 1 2. Alternative AO a.F.) entfallen (§ 2 Abs. 3 StGB, § 354a StPO).

Nach § 373 Abs. 1 2. Alternative AO in der seit 1. Januar 1977 geltenden Fassung führt der gewerbsmäßige Bannbruch nur dann zu einer Strafschärfung, wenn er durch Zuwiderhandlung gegen Monopolvorschriften begangen wurde. Dies ist bei der verbotenen Einfuhr von Rauschgift, die bei gewerbsmäßigem Handeln allerdings nach wie vor gemäß § 11 Abs. 4 Nr. 4 BtMG eine Strafschärfung zur Folge hat, indes nicht der Fall.

Der gebotenen Änderung des Schuldspruchs steht § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen, da der Angeklagte sich gegenüber dem neuen Schuldvorwurf ersichtlich nicht anders verteidigen kann als bisher.

Da hiernach für die eine Tat nur noch eine Strafe in Betracht kommt, kann der Strafausspruch in der bisherigen Form nicht bestehen bleiben. Dies zwingt hier indessen nicht zu seiner Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache. Der der Bemessung der Strafe zugrunde zu legende Sachverhalt, der Grad der persönlichen Schuld des Angeklagten und der Unrechtsgehalt der Tat sind gleichgeblieben, nur die rechtliche Würdigung hat in einem für die Strafzumessung selbst unwesentlichen Punkt eine Änderung erfahren. Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts ergeben auch mit hinreichender Sicherheit, dass der Tatrichter bei Annahme nur einer (einheitlichen) Tat auf eine Freiheitsstrafe jedenfalls in Höhe der verhängten Gesamtstrafe erkannt hätte.

Der Senat kann deshalb auch den Strafausspruch entsprechend ändern (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1977 - 4 StR 72/77 - BGH, Beschluss vom 24. November 1976 - 3 StR 431/76 -).

Das Urteil lässt im Übrigen einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen. Gemäß § 357 StPO ist die Änderung des Schuldspruchs und des Strafausspruchs auf den Mitangeklagten Nedin K. zu erstrecken, der kein Rechtsmittel eingelegt hat."

Dem schließt sich der Senat an. Dass im Antrag des Generalbundesanwalts eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren für den Mitangeklagten Nedin ███ angeführt ist, beruht auf einem offensichtlichen Schreibversehen. Dem Antrag ist eindeutig zu entnehmen, dass auch ██ ████ zu einer Freiheitsstrafe in Höhe der bisherigen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt werden soll; diese aber beträgt sieben