Revision verworfen: Mitwirkung früherer Richter begründet keine Befangenheit

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den angeklagten Ingo Günther ███ aus █ geboren █████████████ in ██████████████

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. November 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Pikart als beisitzende Richter, Dr. ████ an der Verhandlung, Bundesanwalt ██ bei der Verkündung, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 13. Juni 1967 wird verworfen.

Er hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die 7. Strafkammer des Landgerichts Traunstein hatte den Angeklagten wegen vier Vergehen der Untreue zur Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr sechs Monaten und zu Geldstrafen verurteilt. Durch Beschluss vom 2. Mai 1967 hat der Senat dieses Urteil in einem Untreuefall aufgehoben und die Sache insoweit sowie zur Bildung einer neuen Gesamtstrafe an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, im Übrigen aber die Revision als offensichtlich unbegründet verworfen. Nunmehr hat die 2. Strafkammer des Landgerichts das Verfahren hinsichtlich des noch anhängigen Einzelfalles nach § 154 StPO eingestellt und aus den rechtskräftigen drei Einzelstrafen eine neue Gesamtstrafe von einem Jahr fünf Monaten zwei Wochen Gefängnis gebildet.

Mit seiner neuerlichen Revision rügt der Angeklagte die Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Der Beschwerdeführer macht den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO geltend, indem er vorbringt, dass an dem Urteil zwei Richter mitgewirkt hätten, die er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt habe; das Ablehnungsgesuch sei zu Unrecht verworfen worden. Seine Ablehnung hat der Angeklagte darauf gestützt, dass die beiden Richter bereits bei dem Erlass des ersten Urteils mitgewirkt hätten.

Das Landgericht, das die Ablehnung für unbegründet erklärt hat, ist der Meinung, dass die Mitwirkung der beiden Richter in der ersten Hauptverhandlung die Besorgnis der Befangenheit nicht rechtfertige.

Die Strafkammer befindet sich dabei im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der insbesondere in BGHSt 21, 271 ausgesprochen hat, dass die Mitwirkung bei einer früheren Entscheidung für sich allein die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen könne. Der Senat sieht auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens keinen hinreichenden Grund, von dieser Entscheidung abzugehen. Die Ansicht des Beschwerdeführers, dass mit dieser Rechtsprechung gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 GG) verstoßen werde, vermag der Senat nicht zu teilen. Hier liegt willkürliche ungleiche Behandlung nicht vor. Der Gesetzgeber hat, wie auch Dahs in seinem von der Revision angeführten Aufsatz in NJW 1966, 1697 darlegt, mit der Neufassung des § 354 Abs. 2 StPO ohne entsprechende Änderung des § 23 StPO bewusst in Kauf genommen, dass bei Zurückverweisung der Sache an ein anderes Gericht oder an eine andere Strafkammer infolge von Versetzungen oder Änderungen der Geschäftsverteilung an der neuen Entscheidung ein Richter mitwirken könne, der schon an der ersten Entscheidung beteiligt war. Dieser Umstand kann auch dadurch eintreten, dass ein früher beteiligter Richter aus irgendwelchen sachlichen Gründen nach der Geschäftsverteilung als Vertreter an der neuen Entscheidung mitzuwirken hat.

Die Neufassung des § 354 Abs. 2 StPO, die sich durchaus nicht stets günstig für den Angeklagten auszuwirken braucht (vgl. die der Entscheidung BVerfGE 11, 336 zugrundeliegenden Fälle), hat nur die Ermessensbefugnis des Revisionsgerichts, Sache an eine andere Kammer oder ein anderes Gericht zurückzuverweisen, in eine Pflicht umgewandelt.

Auch gegenüber der Neufassung behält die bisherige ständige Rechtsprechung ihre Bedeutung, wonach allein aus der Mitwirkung eines Richters an einer vom Revisionsgericht aufgehobenen Entscheidung kein Ablehnungsgrund hergeleitet werden kann.

Andere Ablehnungsgründe sind nicht geltend gemacht und aus dem Revisionsvorbringen auch sonst nicht ersichtlich. Das Landgericht hatte nur noch über die Bildung einer neuen Gesamtstrafe aus drei rechtskräftig ausgesprochenen Einzelstrafen zu befinden. Insofern kann darauf hingewiesen werden, dass bei nachträglicher Bildung einer Gesamtstrafe durch Beschluss (§ 460 StPO) stets das erstinstanzliche Gericht oder eines der Gerichte entscheidet, welche die Einzelstrafen ausgesprochen haben (§ 462 StPO). Dass hier aus der früheren Mitwirkung eines Richters beim Ausspruch einer Einzelstrafe kein Ablehnungsgrund hergeleitet werden kann, liegt auf der Hand.

Das Ablehnungsgesuch ist nicht schon deshalb „zu Unrecht verworfen“ worden, weil – wie die Revision geltend macht – an der Entscheidung über das Gesuch ein Richter mitgewirkt hat, der nach dem Geschäftsverteilungsplan nicht zur Mitwirkung berufen war. Denn für den Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO kommt es allein darauf an, ob das Ablehnungsgesuch sachlich gerechtfertigt war (BGHSt 18, 200).

Die Rüge, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt (§ 244 Abs. 2 StPO), ist schon deshalb unzulässig, weil die Beweismittel nicht angeführt werden, die das Landgericht noch hätte benutzen sollen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 16, 168).

Die nicht näher ausgeführte Sachrüge ist offensichtlich unbegründet.

Die Revision ist hiernach zu verwerfen.

Hübner Seibert Fischer Loesdau Pikart a.