Untreue durch Abführung von Verkaufserlösen; Eidesunfähigkeit nach § 161 StGB verfassungsgemäß

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

den Kaufmann ███ dort geboren am ██, ███ ████████████████ Walter Zo aus ████, dort geboren am █, wegen Untreue u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Januar 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Wilims, Bundesrichter Dr. █, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. C ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ████████ wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 23. April 1964 im Strafausspruch zur Untreue und hinsichtlich der Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision des Angeklagten ██████ und die Revision des Angeklagten ██████████ werden verworfen. Der Angeklagte ████████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen Preisabsprache im Übrigen wegen fortgesetzter Untreue (Treubruchstatbestand), Beihilfe zum Meineid und zweifacher Anstiftung zum Meineid zur Gesamtstrafe von 2 Jahren Gefängnis und einer Geldstrafe, den Angeklagten ██ und zwei weitere Angeklagte wegen Meineids zu Gefängnisstrafen verurteilt. An die Verurteilungen wegen Meineids hat es u. a. den Ausspruch der dauernden Unfähigkeit der Angeklagten ██ und ██ geknüpft, als Zeugen oder Sachverständige eidlich vernommen zu werden.

Die Angeklagten ███ und ██████████ greifen das Urteil mit der Sachrüge an. Die Revision des Angeklagten ███ ist auf die Aberkennung der Eidesfähigkeit beschränkt.

I. Die Revision des Angeklagten █████ hat teilweise Erfolg, soweit dieser Angeklagte wegen Untreue verurteilt worden ist.

1. Das Landgericht hat hierzu folgendes festgestellt: Der Angeklagte war im Jahre 1961 Leiter eines Auslieferungslagers der Großhandelsfirma ███ und █████ in ██. Am 1. Januar 1962 trat er als stiller Gesellschafter in die Firma seines Freundes Otto St ████████ ein, die sich ebenso wie die Firma ███ mit dem Großhandel von Küchen, Installationsbedarf und Elektrogeräten befasste. In der Zeit vom 2. Januar bis zu seinem Ausscheiden aus der Firma ██ am 26. Mai 1961 verfuhr der Angeklagte in zahlreichen Fällen so, dass er Abschlüsse mit Kunden, die in den Räumen der Firma █████ erschienen waren und bei dieser Firma kaufen wollten, der Firma ███████████ zukommen ließ. Meist vollzog sich das in der Weise, dass der Angeklagte mit den Kunden im Namen der Firma ██ abschloss und ihnen auch Waren aus den Beständen der Firma █████ lieferte, den Erlös jedoch der Firma St ████████ zuführte und aus den Beständen dieser Firma ein entsprechendes Ersatzstück der verdäußerten Ware in das Auslieferungslager der Firma ████ übernahm. Doch kam es gelegentlich, wenn die Firma St ████████ die gewünschten Artikel nicht vorrätig hatte, auch dazu, dass der Angeklagte die Kunden unmittelbar an die Firma St ████████ verwies, wo sie dann die gewünschte Ware – wie sonst bei der Firma ███ – erhielten. Insgesamt handelte es sich um mindestens 60 solcher Fälle, wobei in wenigstens 50 Fällen Endverbraucher und in wenigstens 10 Fällen Wiederverkäufer unter Gewährung des von ihnen erwarteten und bewilligten Preisnachlasses beliefert und Waren zum Preise von durchschnittlich 800 DM abgegeben wurden. Den hierdurch der Firma ██ entgangenen Nettogewinn hat das Landgericht auf 2.400,– DM, das ist 5 % des Gesamtumsatzes, errechnet.

2. Gegen die auf diesen Sachverhalt gestützte Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzter Untreue wendet die Revision im Wesentlichen ein: Die nur 16 Einzelfälle mit dem Namen des Kunden, Kaufgegenstand und Preis beispielhaft aufführenden und im Übrigen auf eine summarische Zusammenfassung beschränkten Feststellungen des Landgerichts seien unzureichend. Außerdem habe es das Landgericht zu Unrecht als belanglos angesehen, ob der Verkauf von Waren an Endverbraucher im Großhandel gesetzwidrig sei.

3. Diese Beanstandungen gehen fehl, soweit sich die Verurteilung allein auf die Fälle bezieht, in denen Waren aus dem Lager der Firma █████ veräußert wurden. Denn hier lag nach dem festgestellten Sachverhalt eine vollendete Untreue auf jeden Fall schon darin, dass der Angeklagte überhaupt Kaufverträge, die er im Namen der Firma ██ abschloss und mit Waren dieser Firma erfüllte, nicht auch für deren Rechnung ausführte, sondern dass er den Erlös aus solchen Geschäften an die Firma St ████████ abführte. In der Ersetzung des verdäußerten Gegenstandes durch ein entsprechendes Stück aus den Beständen der Firma ████ lag dann jeweils nur noch eine teilweise Wiedergutmachung des der Firma ███████ █████ zugefügten Vermögensschadens (vgl. RGSt 38, 266; 42, 420). Bei dieser Sachgestaltung war es in der Tat gleichgültig, ob die Ware im Einzelfall an Wiederverkäufer oder Endverbraucher veräußert wurde und ob die Veräußerung an Endverbraucher rechtlich aus irgend einem Grunde beanstandet werden konnte. Denn der Angeklagte schmälerte in jedem Falle das Vermögen seines Treugebers unter Verstoß gegen seine Pflicht, Waren des von ihm verwalteten Lagers nur für dessen Rechnung abzugeben, um den vollen Wert der veräußerten Gegenstände. Dass das Landgericht rechtsirrig offenbar nur den der Firma ███ bei den einzelnen Verkäufen für Rechnung der Firma ███ entgangenen Gewinn als Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB bewertet hat, beschwert den Angeklagten nicht. Im Übrigen kann kein sachlich-rechtlicher Mangel (wie auch kein Verstoß gegen § 267 Abs. 1 StPO) darin gefunden werden, dass das Landgericht nicht jeden Einzelfall dieser Art mit allen genauen Umständen (wie Tag des Geschäfts, Name des Kunden, Art und Preis der verkauften Ware) festgestellt hat, sondern sich darauf beschränkte, die Zeitspanne zu bezeichnen, innerhalb derer sich die einzelnen Vorgänge abspielten, und außerdem die Mindestzahl und den durchschnittlichen Umfang dieser sich stets in den gleichen typischen Formen wiederholenden Einzelvorgänge festzustellen.

4. Dagegen hätte es näherer Feststellungen bedurft, soweit das Landgericht auch die der Zahl nach nicht besonders ausgeschiedenen Fälle in die Verurteilung einbezogen hat, in denen der Angeklagte bei ihm vorsprechende Kunden an die Firma ██████ verwies, weil der verlangte Gegenstand im Lager der Firma ██████████ nicht vorrätig war. Hier reichen die vom Landgericht getroffenen, sehr allgemein gehaltenen Feststellungen nicht aus, um darzutun, dass der Firma ██ ein im Sinne des § 266 StGB tatbestandlicher Vermögensschaden entstanden ist, und zwar allein schon deshalb nicht, weil offen bleibt, ob der betreffende Kunde bereit gewesen wäre, mit der Lieferung die bis zum etwaigen Eingehen der Ware erforderliche Zeit zuzuwarten. Nicht jede Vereitelung des Kaufabschlusses mit einem möglichen Kunden kann ohne weiteres als Zufügung eines Vermögensschadens angesehen werden. Die Rechtsprechung hat das bisher gelten lassen, wenn sogenannte Stammkunden, die sonst weiterhin bei dem Treugeber des Täters eingekauft hätten, abwendig gemacht wurden, und sei es auch nur für einen einzigen Verkaufsfall (RGSt 71, 333; OLG Dresden JW 1926, 621 Nr. 2). Das gleiche wäre allenfalls für den Fall zu bejahen, dass der sicher bevorstehende Abschluss mit einem Gelegenheitskunden vereitelt wird. Dagegen kann der Verlust der mehr oder minder unsicheren Aussicht eines Geschäftsabschlusses noch nicht als Vermögensschaden beurteilt werden.

Fernerhin konnte es für die angeführten Fälle auch nicht gleichgültig sein, ob es sich bei den in Betracht kommenden Geschäftsabschlüssen um Verkäufe an Wiederverkäufer oder Endverbraucher handelte. Zwar irrt die Revision, wenn sie der Meinung Ausdruck gibt, Verkäufe von Großisten an Endverbraucher seien entweder gänzlich oder mindestens dann unwirksam, wenn dem Endverbraucher nur der Großhandelspreis in Rechnung gestellt werde. Denn an der Gültigkeit solcher Verkäufe besteht selbst dann kein Zweifel, wenn der Großhändler entgegen Preisbindungen, die nach § 16 GWB gültig vereinbart worden sind, Markenartikel an den Endverbraucher verkauft und damit wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG handelt (vgl. Baumbach/Hefermehl 9. Aufl. UWG § 1 Nr. 708, ferner zur Anwendung des Rabattgesetzes BGHZ 27, 369). Ansprüche, die aus solchen Geschäften entstanden sind, gehören zum Vermögen ihres Trägers und können, wie bereits oben dargelegt wurde, Gegenstand zu seinem Nachteil begangener Vermögensstraftaten sein. Anders ist es jedoch anzusehen, wenn der dem Treugeber entstandene Vermögensschaden in der Vereitelung solcher Geschäfte gefunden werden soll, die sich also gerade nicht auf bereits vorhandene, wenn vielleicht auch für rechtlich mißbilligte Zwecke bereitgehaltene oder in rechtlich anfechtbarer Weise erworbene Vermögensgegenstände bezog (vgl. BGHSt 8, 254), sondern vielmehr der den Gegenstand der Tat bildende Vermögenswert in einer „Anwartschaft“ oder in einer bloßen Aussicht gefunden wird, deren Verwirklichung die Rechtsordnung in irgend einer Form, als strafbare Handlung, sei es auch nur als wettbewerbswidriges Verhalten mißbilligt. Die Treupflicht des Angestellten gegenüber seinem Geschäftsherrn kann nicht den Abschluss verbotener oder wettbewerbswidriger Geschäfte gebieten (vgl. RGSt 70, 7). In diesem Sinne konnte es also, wenn der Tatbestand der Untreue nicht schon aus anderen Gründen entfiel, entgegen der Auffassung des Landgerichts sehr wohl von Bedeutung sein, ob und in welchem Umfange der Angeklagte Kunden, die als Endverbraucher preisgebundene Markenartikel zu Großhandelspreisen erwerben wollten, an die Firma St ████████ verwies.

Der Senat hält es für ausgeschlossen, dass das Landgericht insoweit bei einer neuen Verhandlung noch zu bestimmteren Feststellungen gelangen könnte. Er begnügt sich deshalb mit einer Beschränkung des Schuldspruchs und der Aufhebung des Ausspruchs über die Einzelstrafe wegen Untreue, die dann auch die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich zieht. Dabei ist zu Gunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass es sich bei den, wie das Landgericht sagt, „wenigen Einzelfällen“, in denen der Angeklagte vorsprechende Kunden an die Fa. St ████████ verwies, um höchstens 10 Vorkommnisse handelte. Das Landgericht wird also bei der neuen Verhandlung und Entscheidung über die Einzelstrafe wegen Untreue einen Schuldumfang von 50 Einzelfällen (statt bisher 60 Einzelfällen) zugrunde zu legen haben. Es hat jetzt bei seiner Entscheidung allerdings auch zu berücksichtigen, dass – wie oben näher dargelegt – der tatbestandsmäßige Schaden in allen Fällen den gesamten Wert der verkauften Ware umfasste und die Beschaffung eines Ersatzstücks jeweils nur zu einer teilweisen Wiedergutmachung führte.

II. Die Verurteilung des Angeklagten ███ wegen Beihilfe zum Meineid in einem Falle und Anstiftung zum Meineid in zwei weiteren Fällen wird von den Feststellungen getragen. Die Revision ist insoweit offensichtlich unbegründet. Zur Frage der Beihilfe durch Unterlassung verweist der Senat auf die einhellige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in BGHSt 1, 27; 2, 129; 14, 229 und 17, 321. Hieran hat sich die Strafkammer gehalten.

Die Strafzumessung weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Mit der Sachrüge kann nicht beanstandet werden, dass der Tatrichter Umstände außer Acht gelassen habe, für die sich aus den Feststellungen nichts ergibt. Wegen eines den Angeklagten nicht beschwerenden Rechtsfehlers wird auf BGHSt 19, 113 verwiesen.

Zu Unrecht wendet sich die Revision auch dagegen, dass die Strafkammer im Falle des teilweisen Freispruchs des Angeklagten das Fortbestehen eines begründeten Verdachts bejaht und deshalb die Belastung der Staatskasse mit einem Teil der notwendigen Auslagen der Verteidigung des Angeklagten abgelehnt hat.

III. Näherer Erörterung bedarf der ebenfalls unbegründete Angriff, den die Revisionen beider Beschwerdeführer gegen die Aberkennung der Eidesfähigkeit richten. Sie meinen, die Vorschrift des § 161 Abs. 1 StGB sei, soweit sie vorschreibe, dass bei jeder Verurteilung wegen Meineids, mit Ausnahme der Fälle in den §§ 157 und 158, auf die dauernde Unfähigkeit des Verurteilten zu erkennen sei, als Zeuge oder Sachverständiger eidlich vernommen zu werden, weder mit Art. 3 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (BGBl. 1952 II 685, 953; 1954 II 14) noch mit Art. 1 Abs. 1 GG vereinbar und allenfalls mit der Einschränkung anzuwenden, dass statt auf dauernde auch auf zeitlich begrenzte Aberkennung der Eidesfähigkeit erkannt werden könne. Sie berufen sich hierzu auf Urteile des Amtsgerichts Wiesbaden (NJW 1963, 966 mit Anm. Guradze) und des Oberlandesgerichts Köln (NJW 1963, 1748 Nr. 11), das zu Unrecht die Pflicht zur Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG verneint hat, sowie den später zurückgezogenen Vorlegungsbeschluss des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. Oktober 1963 (NJW 1964, 1176).

Der Senat vermag keiner dieser Entscheidungen zu folgen. Sie beruhen durchweg darauf, dass sie in der Aberkennung der Eidesfähigkeit gemäß § 161 Abs. 1 StGB die Zufügung eines Übels von einem Gewicht sehen, das dieser Maßnahme in Wahrheit gar nicht zukommt.

Im Einzelnen ist dazu folgendes zu sagen: Die Aberkennung der Eidesfähigkeit hat keinen Straf-, sondern ist eine das Verfahren betreffende Regel, die in dem vom Gesetzgeber abgesteckten Rahmen den Zweck hat, die Abnahme eines Zeugen- oder Sachverständigeneides in einem künftigen Verfahren bei Personen zu verhindern, die ihre Eidespflicht vorsätzlich verletzt haben und deshalb bestraft worden sind. Für den Parteieid ist, was die verfahrensrechtliche Natur der Anordnung besonders kennzeichnet, diese Folge schon unmittelbar in dem einschlägigen Verfahrensgesetz ausgesprochen. Hier schließt § 452 Abs. 4 ZPO die Vereidigung einer Partei als unzulässig aus, die wegen wissentlicher Verletzung der Eidespflicht rechtskräftig verurteilt ist. Nichts anderes soll, nur in engerem Rahmen, die Vorschrift des § 161 Abs. 1 StGB im Zusammenhang mit § 60 Nr. 2 StPO und § 393 Nr. 2 ZPO bewirken. Hätte der Gesetzgeber für die Fälle, in denen ein Eidesnotstand im Sinne des § 157 StGB gegeben war oder der Meineidige seine falschen Angaben rechtzeitig berichtigte (§ 158 StGB), nicht auf die Beibehaltung des Beeidigungszwanges für Zeugen und Sachverständige Wert gelegt, so hätte er auch insoweit auf einen förmlichen Ausspruch im Strafurteil verzichten und für den Zeugen- und Sachverständigeneid sich mit einer dem § 452 Abs. 4 ZPO entsprechenden Vorschrift begnügen können. Dass er überhaupt eine solche Regelung getroffen hat, weil er sie im Sinne der prozessualen Wahrheitsfindung für geboten hielt, findet allein in diesen Gründen seine vernünftige Rechtfertigung und ist in keiner Weise auf eine Bloßstellung oder Brandmarkung der betroffenen Personen angelegt.

Wenn in den oben angeführten Entscheidungen von solchen Folgen der Aberkennung der Eidesfähigkeit die Rede ist, so wird – wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat – dem Ausspruch über die Eidesunfähigkeit etwas als Folge zugeschrieben, was in Wahrheit eine Folge der Verurteilung wegen Meineids und eine Wirkung der Meineidstat ist. Denn worin anders sollte die „Brandmarkung“ des nach § 60 Nr. 2 StPO oder § 393 Nr. 2 ZPO unvereidigt gebliebenen (und infolgedessen mit der Gefahr einer neuen Eidesverletzung verschonten) Zeugen liegen können, als allein darin, dass seine Verurteilung wegen Meineids im Gerichtssaal zur Sprache kommt. Das aber kann geschehen und muss in aller Regel um der Wahrheitsfindung willen geschehen, ohne dass es eine Rolle spielt, ob auf Eidesunfähigkeit erkannt war oder nicht. Es würde sich auch dann nicht vermeiden lassen, wenn die Vereidigungsverbote des § 60 Nr. 2 StPO und der §§ 393 Nr. 2, 452 Abs. 4 ZPO überhaupt nicht bestünden. Aufschlussreich im gleichen Sinne ist die Vorschrift des § 68a Abs. 2 StPO, die die Frage nach Vorstrafen des Zeugen nur gestattet, wenn ihre Feststellung notwendig ist, um über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 60 Nr. 2 zu entscheiden oder um die Glaubwürdigkeit des Zeugen zu beurteilen. Ganz allein der Umstand, dass der frühere Meineid eine für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen erhebliche Tatsache ist, rechtfertigt es in jedem Falle, die frühere Bestrafung wegen Meineids zur Sprache zu bringen. Dass die Vereidigung dann unterbleibt, wird dem Zeugen im Allgemeinen angenehmer sein als ein fortbestehender Zwang zur Eidesleistung.

Es verhält sich auch nicht so, dass der Ausspruch über die Aberkennung der Eidesfähigkeit für sich genommen leichter bekannt werden könnte als die Verurteilung wegen Meineids selbst, die ihm zugrunde liegt. In abträgliches Gerede in der Nachbarschaft oder im Bekanntenkreis des Verurteilten wird immer an die Verurteilung wegen Meineids selbst anknüpfen, dagegen von der ausgesprochenen Nebenfolge kaum besonders Kenntnis nehmen. Diese findet eigentlich nur dann Gelegenheit öffentlicher Erwähnung, wenn der im Allgemeinen recht seltene Fall eintritt, dass der Betroffene erneut als Zeuge oder gar als Sachverständiger vor Gericht vernommen wird. Aber gerade hierbei ist dafür vorgesorgt, dass es zu keiner Bloßstellung zu kommen braucht. Von sich aus braucht der Zeuge nämlich weder im Straf- noch im Zivilprozess die Aberkennung der Eidesfähigkeit zu erwähnen. Im Zivilprozess erstreckt sich sogar sein Aussageverweigerungsrecht auf eine entsprechende Frage (§ 384 Nr. 2 ZPO; vgl. BGHSt 5, 25 = LM § 154 StGB Nr. 27 mit Anm. Busch). Bleibt die Aberkennung unbekannt und wird ihm infolgedessen der Eid abgenommen, so trifft ihn deshalb kein Vorwurf. Ist Anlass zur Befragung im Sinne des § 68a Abs. 2 StPO gegeben, so kann dies andererseits auf eine Art und Weise geschehen, die jedes Aufsehen vermeidet. Die allgemeine Pflicht zu schonender und überflüssige Bloßstellungen vermeidender Führung des Prozesses wird gerade durch die Vorschrift des § 68a StPO, also im Zusammenhang mit der Aufklärung eines Vereidigungshindernisses nach § 60 Nr. 2 StPO, unterstrichen. In den meisten Fällen, in denen nach der StPO verfahren wird, ist das Vereidigungsverbot gemäß § 161 StGB schon aus dem Vorverfahren allen Beteiligten bekannt. Es braucht dann in der Hauptverhandlung davon ungeachtet des § 64 StPO kein Aufhebens gemacht zu werden. Wenn das Gericht in dieser Weise von der Vereidigung absieht, wissen Verteidiger und Staatsanwaltschaft auch ohne weiteren ausdrücklichen Hinweis, aus welchem Grunde dies geschah, und können deshalb nicht darüber im Zweifel sein, dass das Gericht die Tatsache des früheren Meineids auch bei der Würdigung der Aussage des Zeugen berücksichtigen wird. Diese Sicherheit hätten sie nicht so leicht, wenn der Vereidigungszwang gleicherweise auch in diesen Fällen gegeben wäre. Sie wären also gerade dann um so eher geneigt, gar im Interesse des Angeklagten u. U. sogar dazu verpflichtet, die frühere Verurteilung des Zeugen wegen Meineids ausdrücklich und ausführlich in öffentlicher Verhandlung zur Sprache zu bringen.

Nach alledem kann unerörtert bleiben, ob Art. 3 Menschenrechtskonvention seinem Wortlaut entsprechend nur die Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung im Sinne der Anwendung vergleichbarer Methoden treffen will, wie sie die zivilisierte Welt einhellig verabscheut, oder ob diese Vorschrift, wie das Amtsgericht Wiesbaden es annimmt, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu übernationaler Geltung bringt. Auch wenn man die Bestimmung in diesem Sinne verstehen wollte, könnte sie die Gültigkeit des § 161 StGB nicht in Frage stellen. Allein im Ermessen des Gesetzgebers wird es liegen können, ob diese Vorschrift so oder in anderer Form erhalten bleibt, eingeschränkt oder völlig beseitigt wird.

Mit der vorstehend dargelegten Auffassung über den Sinn des Vereidigungsverbots gemäß § 161 StGB will der Senat die Richtigkeit der Entscheidungen BGHSt 4, 157 f; 6, 373, 375 nicht in Frage stellen.