Revision: Aufklärungspflicht verletzt durch unzureichende Vernehmungsbemühungen zum Gewährsmann

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen Cavit S. aus E[REDACTED], geboren am [REDACTED] 1940 in A[REDACTED] (Türkei), zur Zeit in Haft,

Sachbezeichnung: ███████ u.a. – wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Oktober 1981, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, Kuhn, Dr. Ulsamer, Maul, Dr. [REDACTED] als beisitzende Richter, Bundesanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Helmut C. aus A[REDACTED] als Verteidiger, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 20. März 1981, soweit es diesen Angeklagten betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte Suvar ist wegen unerlaubten Handeltreibens in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln zur Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Er rügt Verletzung formellen und materiellen Rechts. Seine Verfahrensbeschwerde hat Erfolg. Die Sachrüge braucht nicht erörtert zu werden.

1. Der Angeklagte bringt vor: Nach nochmaliger Vernehmung des Zeugen S[REDACTED] am dritten Tage der Hauptverhandlung (17.2.1981) habe sein Verteidiger „nach wie vor“ beantragt, den Polizeibeamten zu vernehmen, der am 12. Februar 1980 den PKW des Mitangeklagten observierte, zum Beweise dafür, dass im Fahrzeug nur der Mitangeklagte saß. Über diesen Antrag sei nicht entschieden worden.

Der Tatsachenvortrag des Angeklagten ist unvollständig, seine Rüge unbegründet.

Das Gericht lud die beiden Polizeibeamten, die nach der ihm erteilten Auskunft als Zeugen in Betracht kamen. Der eine der Beamten teilte fernmündlich mit, dass er sich in Urlaub befinde und dass er zum Beweisthema nichts sagen könne. Von diesem Anruf wurde der Verteidiger telefonisch unterrichtet. Er erklärte, dass er auf die Vernehmung des Zeugen verzichte, der daraufhin abgeladen wurde. Der andere Polizeibeamte ist am sechsten Verhandlungstag (20. März 1981) als

Zeuge vernommen worden. Auf Grund dieser Vorgänge, die sich aus dem Protokoll und – soweit sie sich außerhalb der Hauptverhandlung abspielten – aus der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft vom 3. Februar 1981 ergeben, durfte das Tatgericht davon ausgehen, dass der Beweisantrag durch die Vernehmung des einen Polizeibeamten seine Erledigung gefunden hat.

2. Der Angeklagte rügt, dass der Eventualantrag auf Beiziehung des Berichts über die kriminalpolizeiliche Observation am 12. Februar 1980 zum Beweise dafür, dass im Fahrzeug des Mitangeklagten nur er selbst und später der Mitangeklagte und ich saßen, mit der Begründung abgelehnt worden ist, es handele sich „lediglich um einen sog. Beweisermittlungsantrag“, weil ein Beweisantrag die Benennung „eines konkreten existierenden Beweismittels“ voraussetze und es nach fernmündlicher Auskunft des polizeilichen Einsatzleiters „äußerst fraglich“ sei, „ob ein Observationsbericht ... überhaupt besteht“, Der Polizeibeamte habe mitgeteilt, dass ein Observationsbericht nicht aufgefunden werden könne. Wahrscheinlich sei ein solcher Bericht nicht gefertigt worden. Die Kammer sehe sich deshalb nicht in der Lage, das „vom Angeklagten geforderte Beweisstück zu beschaffen“ (UA S. 18/19).

Der Angeklagte ist der Ansicht, dass er einen Eventualbeweisantrag gestellt habe und dass das Tatgericht diesem Antrag hätte entsprechen, jedenfalls aber den polizeilichen Einsatzleiter als Zeugen in der Hauptverhandlung hätte vernehmen müssen.

Die Rüge ist nicht begründet.

Als Beweismittel für die Beweisbehauptung kommt der Observationsbericht überhaupt nicht in Betracht, weil § 250 StPO die Verlesung (Inhaltskonstatierung) von Urkunden, die Wahrnehmungen wiedergeben, insoweit ausschließt, als die Verlesung (Inhaltskonstatierung) an die Stelle der Vernehmung desjenigen treten soll, der wahrgenommen hat und vernommen werden kann – falls die Urkunden zu Beweiszwecken erstellt sind und sich zu dem für das gegenständliche Strafverfahren wesentlichen Beweisthema äußern (BGHSt 20, 160, 161). Der Observationsbericht kann auch nicht als Zeugnis im Sinne von § 256 Abs. 1 Satz 1 StPO angesehen werden oder Grundlage eines Zeugnisses über den Observationsvorgang sein, weil die genannte Vorschrift für Äußerungen der mit der Sache befassten Strafverfolgungsorgane nicht gilt, soweit sie die Grundlagen der Sachentscheidung betreffen (Alsberg/Nüse, Der Beweisantrag 4. Aufl. S. 352; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 256 Rdn. 22; Kleinknecht, StPO 35. Aufl. § 256 Rdn. 7; Eb. Schmidt, Lehrkomm. StPO II § 256 Rdn. 4). Mit Hilfe eines Observationsberichts hätte allerdings geklärt werden können, wer observierte und was er über seine Observation zu Papier brachte (BGHSt 6, 209, 212; Alsberg/Nüse aaO S. 306). Der Eventualantrag des Verteidigers umfasste auch diese Beweisthematik. In Bezug auf sie war er aber in der Tat nur Beweisermittlungsantrag: Die Beweiserhebung sollte erst die Benennung des Wahrnehmungszeugen zum eigentlichen Beweisthema ermöglichen. Das hat

die Strafkammer nicht verkannt. Sie hat ihre Aufklärungspflicht bejaht und hat im Wege des Freibeweises die Möglichkeit der Erhebung eines Urkundenbeweises als Vorstufe eines Zeugenbeweises geprüft. Auf Grund des negativen Ergebnisses des Freibeweises lehnte sie den Eventualantrag mit der wiedergegebenen Begründung ab. Sie ist dem Wortlaut nach zwar bedenklich. Dem Sinne nach läuft sie aber darauf hinaus, dass die Strafkammer den Observationsbericht für ein unerreichbares, weil nicht (mehr) existentes oder nicht (mehr) auffindbares Beweismittel angesehen hat. Diese Auffassung kann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden. Sie findet in der fernmündlichen Auskunft des Polizeibeamten eine ausreichende Grundlage. Ohne förmlichen Beweisantrag war die Strafkammer nicht zu einer Vernehmung dieses Beamten im Wege des Strengbeweises genötigt.

3. Der Angeklagte bemängelt, dass die Strafkammer den Antrag auf Vernehmung des Informanten der Polizei mit unzulänglicher Begründung abgelehnt habe. Diese Rüge greift durch.

Die Strafkammer hat den Zeugen für unerreichbar angesehen, weil das Polizeipräsidium Würzburg auf Ersuchen des Gerichts mitteilte, dass weder dem Zeugen B[REDACTED] noch anderen Polizeibeamten eine Aussagegenehnigung über den Namen und die Person des Informanten erteilt wird. Nach dem glaubhaften Vortrag der Revision berief sich die Polizeibehörde darauf, dass eine Aussage des Informanten „die Erfüllung öffentlicher Aufgaben erheblich erschweren würde“. Mit dieser

unsubstantiierten Begründung, die sich offensichtlich nur auf eine Vernehmung des Gewährsmannes durch das erkennende Gericht in öffentlicher Hauptverhandlung bezog, durfte die Strafkammer sich nicht begnügen. Sie hatte vielmehr alle zulässigen und nicht von vornherein aussichtslos erscheinenden Schritte unternehmen müssen, um eine Vernehmung des Informanten zu erreichen. In Fällen, in denen das öffentliche Interesse tatsächlich der Vernehmung eines Gewährsmannes in öffentlicher Hauptverhandlung selbst dann entgegensteht, wenn die Aussagepflicht zur Person eingeschränkt wird, kommen als Mittel zur Ermöglichung der Beweiserhebung wie auch der Wahrung des öffentlichen Interesses in Betracht: Vernehmung in nichtöffentlicher Verhandlung (vgl. BGHSt 3, 344, 345; BGH, Urt. vom 20. November 1979 – 1 StR 622/79 – bei Holtz MDR 1980, 273), Vernehmung des Informanten durch den beauftragten oder ersuchten Richter (notfalls in Abwesenheit des Angeklagten oder auch des Verteidigers) i.V.m. Verlesung nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO, Vernehmung des unmittelbaren Zeugen (Informanten) durch die Polizei i.V.m. Verlesung nach § 251 Abs. 2 StPO, schließlich auch Einholung einer schriftlichen Äußerung dieses Zeugen i.V.m. Verlesung nach § 251 Abs. 2 StPO (BVerfG NJW 1981, 1719, 1724; BGHSt 29, 109, 113; 29, 390, 391; 30, 34, 35; BGH NJW 1980, 2088; 1981, 770). Durch das Unterlassen von Bemühungen, unter Wahrung entgegenstehender Belange die Vernehmung des Informanten in bestmöglicher Form zu erreichen, hat die Strafkammer gegen ihre Aufklärungspflicht, aber auch gegen § 244 Abs. 3 StPO verstoßen, weil der Zeuge noch nicht als unerreichbar angesehen werden durfte.

Es liegt nahe, dass hier wenigstens die Vernehmung des Informanten durch den beauftragten Richter unter Einschränkung der Aussagepflicht zur Person in Betracht kommt. Denn dem Aussehen nach ist der Gewährsmann dem Angeklagten ohnehin bekannt. Ein dem Revisionsführer günstiges Beweisergebnis kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Es kann möglicherweise (unter dem Gesichtspunkt der Glaubwürdigkeit des Mitangeklagten) für den gesamten Sachverhalt Bedeutung erlangen. Der Senat hat deshalb davon abgesehen, einen Teil der Feststellungen aufrechtzuerhalten.

4. Der Senat weist darauf hin, dass in einer Einziehungsanordnung (IV. des Urteilsspruchs) der Einziehungsgegenstand genau zu bezeichnen ist und dass in den Urteilsgründen die rechtlichen Erwägungen dargelegt werden müssen, von welchen das Tatgericht bei der Entscheidung über die Einziehung ausgegangen ist. Die bloße Zitierung von Rechtsvorschriften genügt nur ausnahmsweise. Hier genügt sie schon deshalb nicht, weil sie nicht verdeutlicht, inwieweit die Einziehungsanordnung sich gegen den Angeklagten und inwieweit sie sich gegen den Mitangeklagten richtet.

5. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des