Revision: Verurteilungen wegen Unterschlagung aufgehoben, Untreue bestätigt

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Verleger Ernst Alfred ██████████, ohne festen Wohnsitz, geboren █████████████ 1900 in L[REDACTED] (England), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unterschlagung u. a.,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Dezember 1960, an der teilgenommen haben:

Peetz, Bundesrichter Dr., als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, als beisitzende Richter,

Dr. ████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ ██ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 22. Juli 1960, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, sowie der Ausspruch über die Gesamtstrafe je mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

I. Umfang der Revision. Der Beschwerdeführer ficht das Urteil in vollem Umfang an. Daraus, dass er den Sachverhalt im Falle II 1 der Urteilsgründe (Unterschlagung zum Nachteil der Rudolf M[REDACTED] GmbH & Co KG) zugibt, ist nicht zu entnehmen, dass er die rechtliche Beurteilung dieses Falles durch das Landgericht nicht nachgeprüft wissen und das Rechtsmittel auf die Verurteilung in den beiden anderen Fällen beschränken will.

II. Die allein erhobene Sachrüge hat Erfolg, soweit die Strafkammer den Angeklagten wegen Unterschlagung verurteilt hat.

1. Der Beschwerdeführer war gegen Provision als Anzeigenwerber tätig. Er kassierte von den Kunden die Inseratskosten, ohne im Falle der Firma Rudolf M[REDACTED] hierzu berechtigt zu sein und entgegen seiner Verpflichtung im Falle ██ █████ 2 der Urteilsgründe), nicht mehr als die Hälfte der Auftragssumme einzuziehen und den Betrag nach Abzug seiner Provision an die Firma abzuführen. Das unrechtmäßig erhobene Geld verbrauchte er für sich.

Dieser Sachverhalt erfüllt in beiden Fällen den Tatbestand der Untreue. Als Anzeigenwerber war der Angeklagte befugt, die von ihm vertretenen Firmen zu Leistungen zu verpflichten, für sie Forderungen zu begründen, teils auch diese für sie einzuziehen. Ihm waren mithin Vermögensinteressen anvertraut, die er durch das unberechtigte Inkasso zum Nachteil seiner Auftraggeber verletzte.

Entgegen der Meinung des Landgerichts ist das Rechtsverhältnis des Beschwerdeführers zur Firma aD) (so wie es im Urteil festgestellt ist) als Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (§ 675 BGB), klar erfasst und nicht bloß ein ungeformtes lockeres sogenanntes Kumpelgeschäft. Übrigens genügt für § 266 StGB nach ständiger Rechtsprechung auch ein bloß tatsächliches Treueverhältnis ohne rechtliche Bindung (BGHSt 6, 67).

Im Falle der Firma Rudolf M[REDACTED] hat die Strafkammer die Frage der Untreue nicht erörtert. Aber auch hier ist dieser Tatbestand zweifelsfrei gegeben. Dass der Angeklagte nicht inkassoberechtigt war, berührt nicht seine durch den Dienstvertrag begründete Pflicht zur Wahrnehmung von Vermögensinteressen der Firma in dem oben erläuterten Sinne, sondern legt nur seine Pflichtverletzung klar. Der Frage, ob die Kunden trotz der Zahlung an ihn seiner Auftraggeberin zur Leistung verpflichtet blieben, ist die Strafkammer mit Recht nicht weiter nachgegangen. Denn auf jeden Fall hatte die Firma dann mindestens durch unvermeidliche, möglicherweise gerichtliche Auseinandersetzungen mit den Kunden Vermögensnachteile.

Ist der Beschwerdeführer sonach in den Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe der Untreue schuldig, so könnte er zugleich eine Unterschlagung nur dann begangen haben, wenn er sich erst später entschloss, das einkassierte Geld für sich zu behalten, nicht jedoch auch dann, wenn er von vornherein die Beträge mit dieser Absicht einzog (BGHSt 1, 38, 47). Im Falle Lisch scheidet eine Unterschlagung unter Umständen auch deswegen aus, weil der Angeklagte hier das von ihm vereinnahmte Geld nur nach Abzug seiner Provision, demnach nur die überschießende Summe abzuführen brauchte. Er erwarb deshalb möglicherweise selbst und nicht für die Firma das Eigentum an den ihm von den Kunden übergebenen Geldscheinen oder Geldstücken (siehe dazu BGH 1 StR 392/56 vom 18. Juni 1957). Ob hierüber bestimmte Abreden zwischen ihm und Lisch bestanden (und welche), hat das Landgericht nicht festgestellt. Im Falle ████ läge in dem Verhalten des Angeklagten zugleich ein Betrug gegenüber den Kunden, falls er von vornherein die Absicht hatte, die einkassierten Beträge für sich zu behalten.

Hiernach ist das Urteil in den Fällen der Verurteilung wegen Unterschlagung aufzuheben. Das zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe einschließlich des Berufsverbots nach sich.

2. Im Übrigen ist die Revision unbegründet. Sie erschöpft sich in rein tatsächlichem, demnach unzulässigem Vorbringen (§ 337 StPO). Die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge hin ergibt kein durchgreifendes rechtliches Bedenken.

Irrig meint die Strafkammer zwar, den Rückfall zum Betrug schon daraus feststellen zu können, dass der Angeklagte bereits früher wegen Betrugs im Rückfall verurteilt worden ist und die letzte derartige Strafe (aus dem Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 27. November 1953) vor Begehung der jetzt abgeurteilten Betrugstaten verbüßt hat. Die Rückfallvoraussetzungen nach § 264 StGB müssen jeweils selbständig geprüft und festgestellt werden (BGH 1 StR 419/60 vom 22. November 1960 und die dort weiter angeführten Entscheidungen). Dem Erfordernis ist aber durch die weitere Urteilsfeststellung genügt, dass der Angeklagte vor Begehung der durch das Landgericht Heidelberg abgeurteilten Taten eine Strafe von einem Jahr Gefängnis wegen fortgesetzten Betrugs am 18. Januar 1936 verbüßt hatte.

Die Einsatzstrafe, die das Landgericht gegen den Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit verbotener Berufsausübung ausgesprochen hat, bleibt von der teilweisen Aufhebung des Urteils unberührt. Sie ist auch sonst rechtlich nicht zu beanstanden.

Die unzulässigen Bezugnahmen auf den Inhalt anderer Urteile, ohne dessen eigene Wiedergabe, hat die Revision nicht gerügt.