Revision teilw. stattgegeben: Umqualifizierung nach BtMG; Kostenentscheidung verworfen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 491/93

vom 7. September 1993

in der Strafsache gegen

█████████, dort geboren am 1965, wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. September 1993 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 464 Abs. 3 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 1. April 1993 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG aF) schuldig ist.

2. Die weitergehende Revision und die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen den Kostenausspruch des genannten Urteils werden verworfen.

3. Der Angeklagte hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.

Nach Aufhebung eines früheren Urteils durch Beschluss des Senats vom 24. November 1992 – 1 StR 780/92 hat das Landgericht den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nF) wiederum zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.

Die sichergestellte Menge von 136,66 g Heroingemisch wurde eingezogen. Das Landgericht hat dem Angeklagten die gesamten Kosten des Verfahrens einschließlich derjenigen des früheren Revisionsverfahrens auferlegt. Die erneute Revision des Angeklagten führt auf Grund der Sachrüge zu einer Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist das Rechtsmittel, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, offensichtlich unbegründet. Die sofortige Beschwerde, die der Angeklagte gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils eingelegt hat, ist unbegründet.

I. Die Auffassung der Strafkammer, § 29a Abs. 1 BtMG nF stelle hier wegen Annahme eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG nF eine mildere Strafvorschrift (i. S. v. § 2 Abs. 3 StGB) als § 29 BtMG aF dar, trifft nicht zu. Abgesehen davon, dass es sich bei der neuen Vorschrift um ein Verbrechen handelt, bei der alten hingegen um ein Vergehen, ist der in § 29 Abs. 1 BtMG aF bestimmte Normalstrafrahmen, den die Strafkammer in Anbetracht der von ihr angeführten Milderungsgründe hätte anwenden können, geringer als derjenige, den § 29a Abs. 2 BtMG nF für minder schwere Fälle vorsieht (vgl. BGH, Beschl. vom 30. März 1993 – 1 StR 112/93, StV 1993, 364).

Daher ändert der Senat – in Einklang mit der gerichtlich zugelassenen Anklage – den Schuldspruch entsprechend. Der Rechtsfolgenausspruch wird hiervon nicht berührt.

Der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, dass das Landgericht einen minder schweren Fall im Sinne des § 29a Abs. 2 BtMG nF angenommen hat. Denn die Strafkammer hatte, wie sie selbst hervorhebt (UA S. 23 oben), auf dieselbe Strafe auch erkannt, wenn sie die Strafe „nach Berücksichtigung der vorliegenden Milderungsgründe“ aus dem Normalstrafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG aF entnommen hätte.

II. Die Kostenbeschwerde bleibt erfolglos. Hierzu führt der Generalbundesanwalt zutreffend aus:

*„1. Die Kammer war nicht gehalten, einen Teil der Kosten und notwendigen Auslagen, nämlich denjenigen, der dadurch entstanden ist, dass im Verfahren vor der 7. Strafkammer ein dritter Verhandlungstag notwendig wurde, der Staatskasse aufzuerlegen. Für eine Entscheidung nach § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG ist kein Raum. Es ist schon nicht nachgewiesen, dass der dritte Verhandlungstag am 2. Juli 1992 (vgl. Bl. 326 ff. d. A. 7 KLs 57/92) nur deshalb erforderlich wurde, weil die drei bereits auf den 29. Juni 1992 geladenen, an diesem Tag aber nicht erschienenen Zeugen Mirai, Zaradic und Göbel (vgl. Bl. 183, 184 d. A. 7 KLs 57/92) erst am 1. Juli 1992 vernommen werden konnten (vgl. Bl. 315/316, 314, 318 d. A. 7 KLs 57/92).

Deshalb braucht nicht entschieden zu werden, ob überhaupt eine unrichtige Behandlung der Sache im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG anzunehmen ist und ob – falls dies bejaht wird – Verfahrenskosten entstanden sind, die bei richtiger Behandlung nicht angefallen wären. Die dem Angeklagten selbst durch den dritten Verhandlungstag entstandenen notwendigen Auslagen fallen nicht unter § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG (vgl. Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 465 Rdn. 11), und die Gerichtsgebühren bemessen sich nicht nach der Zahl der Verhandlungstage, sondern nach der rechtskräftig erkannten Strafe (§ 40 Abs. 1 GKG).

2. Weil der Angeklagte erneut verurteilt worden ist, waren ihm gemäß § 465 Abs. 1 StPO auch die Kosten der neuen Hauptverhandlung aufzuerlegen. Ebenso hat er die Kosten des vorangegangenen Revisionsverfahrens zu tragen, weil er mit seinem Rechtsmittel letztlich erfolglos geblieben ist (vgl. BGH GA 1979, 27, 28). Für eine Niederschlagung der Kosten nach § 8 GKG ist kein Raum.“*