Revision: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zur fortgesetzten Tat und Aufklärungsmängeln

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

1. die Apothekerin Hildegard ██, geschiedene ████, aus █████████████████, geboren am 7. Februar 1930 in ████████, 2. den Kriminalhauptkommissar Peter █████, aus █████████████████, geboren am ████ ca. 1944 in █████████, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung – zum Teil auf Antrag – des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 6. September 1983 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 10. Dezember 1982, jeweils mit den zugehörigen Feststellungen, aufgehoben

A) hinsichtlich der Angeklagten ███ in vollem Umfang, B) hinsichtlich des Angeklagten ██

1. soweit er verurteilt wurde a) wegen vorsätzlichen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Fall ███, b) wegen versuchter Nötigung; 2. im gesamten Strafausspruch.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Sie hat auch über die Kosten der Rechtsmittel zu befinden.

III. Die weitergehende Revision des Angeklagten █████ wird verworfen.

A) Die Revision der Angeklagten ███

1. Soweit die Angeklagte ████ wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in Tateinheit mit Vergehen gegen das Arzneimittelgesetz verurteilt wurde, tragen die Feststellungen nicht die Annahme einer fortgesetzten Handlung. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt, kam der Anstoß zur pflichtwidrigen Abgabe von Betäubungs- und Arzneimitteln jeweils von den betreffenden Kunden (die Angeklagte „gab diesen Bitten nach“, UA S. 9), so dass die Angeklagte nicht vorhersehen konnte, in welchem Umfang und zu welchen Zeiten solche Abgabe in Betracht kommen werde. Hinzu kommt, dass die Angeklagte in einigen Fällen Kunden abwies (UA S. 10), im Fall [REDACTED] Polamidon nur noch Zug um Zug gegen Hingabe des Rezeptes abgab (UA S. 12); auch diese Feststellungen vertragen sich nicht ohne weiteres mit der Annahme eines Gesamtvorsatzes.

Dass die Angeklagte wegen fortgesetzter Tat verurteilt worden ist, kann sich zu ihrem Nachteil ausgewirkt haben. Die Strafkammer geht von einem besonders schweren Fall im Sinne von § 11 Abs. 4 a.F. BtMG deshalb aus, weil sie die Gesamtmenge aller Abgaben als „nicht gering“ im Sinne der angeführten Bestimmung bewertet.

In einigen Fällen bleibt unklar, ob die Rezepte, wie versprochen, nachgereicht wurden; das ist für den Schuldumfang von Bedeutung. Das neu erkennende Gericht wird hierauf Bedacht zu nehmen haben.

2. Auch soweit die Angeklagte schon verfallene Rezepte belieferte, fehlt es an der einwandfreien Begründung des Gesamtvorsatzes, zumal zwischen dem zweiten und dem dritten Einzelfall ein Jahr, zwischen dem vierten und dem fünften (letzten) Einzelfall nahezu ein Jahr acht Monate liegen.

Hinzu kommt, dass der Umfang der Schuld nicht hinreichend feststeht, weil nicht ersichtlich ist, welche Betäubungsmittel in jeweils welcher Menge abgegeben wurden.

3. Was die Verurteilung wegen Urkundenfälschung anlangt, so ist auch hier die nach Auffassung der Strafkammer von 1964 bis 1978 andauernde fortgesetzte Handlung zweifelhaft. Zudem bleibt offen, welchen Umfang die Manipulationen an den Arzneimittelpackungen hatten. Lediglich für den Tag der polizeilichen Durchsuchung am 31. Oktober 1978 finden sich hierzu nähere Angaben.

Das neue Tatgericht wird sich der Frage, ob dem auf den Arzneimittelpackungen angebrachten Hinweis „Unverkäufliches Muster“ Urkundenqualität zukommt, eingehender widmen müssen, als dies bisher geschehen ist.

Ein Arzneimittel darf nur dann als Muster in den Verkehr gebracht werden, wenn auf den Behältnissen und, soweit verwendet, auf den äußeren Umhüllungen der Hinweis „Unverkäufliches Muster“ dauerhaft angebracht ist (§ 9 Abs. 1 Nr. 11 a.F., § 10 Abs. 1 Nr. 11 n.F. Arzneimittelgesetz, BGBl. 1976 I S. 2445). Zutreffend führt das Landgericht aus, dass dieser vom Hersteller gegebene Hinweis grundsätzlich bestimmt und geeignet ist, rechtserhebliche Tatsachen zu beweisen. Indes ist bisher nicht festgestellt, dass dieser Beweiswert dem auf den Arzneimittelpackungen angebrachten Aufdruck für sich allein zukam; das könnte der Fall sein, wenn damit etwa im Hinblick auf die Kontrollvorschrift des § 47 Abs. 3 Arzneimittelgesetz in der Zusammenschau mit anderen aufgedruckten Hinweisen eine eigene rechtserhebliche Gedankenerklärung vorläge.

Möglich ist aber auch, dass der Hinweis „Unverkäufliches Muster“ nur in Verbindung mit dem Inhalt der Packungen aussagekräftig war, indem er bezeugte, dieses in- oder beiliegende Arzneimittel sei vom Hersteller als unverkäufliches Muster in den Verkehr gebracht. Es könnte sich dann um eine aus einer schriftlichen Erklärung und einem Augenscheinsobjekt zusammengesetzte Urkunde handeln (vgl. Tröndle in LK 10. Aufl. § 267 Rdn. 86, 89; Lampe NJW 1965, 1746 und JR 1979, 214; Peters NJW 1968, 1894), freilich nur dann, wenn die „äußere Verbindung nach tatsächlicher und normativer Betrachtung so fest ist, dass sie einen besonderen Beweiswert erzeugt“ (Lampe JR 1979, 216; vgl. auch BGHSt 9, 235). Die Prüfung, ob das der Fall war, setzt Feststellungen über die Beschaffenheit, insbesondere über die Art des Verschlusses der betroffenen Arzneimittelpackungen („fast ausschließlich Schachteln, in wenigen Fällen Flaschen“, UA S. 21) voraus.

B) Die Revision des Angeklagten █████

1. Die Rüge, § 245 StPO sei verletzt, geht fehl. Weder hatte die Zeugin ██████████ damit begonnen, in einem bestimmten Komplex zur Sache auszusagen, noch ist das Einverständnis des Angeklagten, von der Vernehmung der Zeugin abzusehen, vom Landgericht zu Unrecht angenommen worden. Doch ist die hinsichtlich dieser Zeugin erhobene Beanstandung der Revision im Zusammenhang mit den sonstigen Ausführungen als Aufklärungsrüge zu werten; als solche hat sie Erfolg.

Die dem Angeklagten zum Nachteil ███████████ vorgeworfenen Taten soll er am 26./27. Februar 1977 begangen haben. In der Hauptverhandlung am 18. November 1982 erschien Frau ██████████ zwar, konnte aber „als Zeugin zur Sache nicht vernommen werden, da sie sich in einem möglicherweise durch Drogen und Alkohol verursachten Zustand der Aggressivität, Schnippigkeit und Verweigerung befand“ (UA S. 39). Wie das Protokoll ausweist, weigerte sich die Zeugin, Aussagen zu machen. Das Landgericht verhängte Ordnungsgeld wegen Ungebühr, weil die Zeugin erklärt hatte, das Gericht verhalte sich unverschämt, wenn es Fragen an sie stelle. Maßnahmen nach § 70 StPO wurden nicht ergriffen, obwohl ein gesetzlicher Grund für die Weigerung nicht ersichtlich ist. In Frage käme nur § 55 StPO (Erwerb von Betäubungsmitteln durch die Zeugin), doch war in der Hauptverhandlung von dieser Vorschrift nicht die Rede, möglicherweise wegen eingetretener Verfolgungsverjährung.

Die Pflicht zu umfassender Aufklärung gebot, weitere Anstrengungen zu unternehmen, die Zeugin zur Sachaussage zu bringen, sei es durch Maßnahmen nach § 70 StPO (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1956 – 5 StR 116/56; Urteil vom 17. Juli 1973 – 1 StR 61/73), sei es – eventuell verbunden mit einer solchen Maßnahme – durch erneute Vorladung auf einen anderen Termin. Zur Zeit der Vorfälle soll die Zeugin in hohem Maße drogenabhängig gewesen sein. Ihre der Verurteilung zugrunde liegende Aussage vor der Polizei erfolgte am 31. Oktober 1978, also ein Jahr acht Monate später. Der in der Hauptverhandlung als Zeuge aussagende Ehemann wollte oder konnte sich an die damaligen Ereignisse nicht mehr erinnern. Unter diesen Umständen durfte die Strafkammer sich nicht mit der Anhörung der Zeugen vom Hörensagen (der damaligen ebenfalls drogenabhängigen Bekannten; der vernehmenden Polizeibeamten; des „andeutungsweise“ unterrichteten Vaters ██████████) begnügen, sondern musste auf einer Aussage der Zeugin in der Hauptverhandlung bestehen. Diese Pflicht entfiel hier nicht deshalb, weil Angeklagter und Verteidiger gemäß § 245 Abs. 1 Satz 2 StPO damit einverstanden waren, dass die Zeugin nicht vernommen wurde. Ein nach dieser Vorschrift erklärtes Einverständnis kann zwar für die Frage, ob dem Gericht ein weiteres Beharren auf diesem Beweismittel sich aufdrängen muss, von Bedeutung sein, bezieht sich aber doch zunächst nur auf den Beweiserhebungsanspruch nach § 245 Abs. 1 Satz 1 StPO und ist ohne Einfluss auf die Aufklärungspflicht des Gerichts (Herdegen in KK § 245 Rdn. 10).

Auf dem Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass die Zeugin, hätte sie zur Sache ausgesagt, von ihren früheren Angaben abgerückt wäre und damit die Überzeugungsbildung des Gerichts beeinflusst hätte. Damit entfallen die Verurteilungen wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Fall ██████████ und wegen versuchter Nötigung.

2. Im Fall [REDACTED] greift nur die Rüge durch, es sei die Unerlässlichkeit der – auf vier Monate festgesetzten – Freiheitsstrafe nicht hinreichend begründet (§ 47 StGB); der Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler auf. Deshalb beschränkt sich hier die Aufhebung auf den Strafausspruch.

Dass die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben kann, versteht sich von selbst.