Revision: Aufhebung von Verurteilungen wegen unzulässiger Ablehnung von Beweisanträgen

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

1 StR 490/80 in der Strafsache gegen

█████████████████ aus M____), geboren am ███ Reinhold 1943 in RO, aus ██████████ geboren Jürgen am ███ 1950 in BC, wegen Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Januar 1981, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Woesner, Dr., als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Foth, Dr., als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███, MC, als Verteidiger des Angeklagten WD,

Rechtsanwalt C_D, KC, als Verteidiger des Angeklagten GC,

Justizhauptsekretärin ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revisionen der Angeklagten W_ und GC wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 2. August 1979 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit

a) der Angeklagte W_ im Falle II 8 der Urteilsgründe verurteilt worden ist,

b) die Angeklagten ██ und GC im Falle II 9 der Urteilsgründe verurteilt worden sind, und

c) im Ausspruch der gegen die Angeklagten W_ und GC verhängten Gesamtstrafen.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten W_ und GC, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten W_ und GC werden verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten W_ wegen Diebstahls in zwei Fällen, wegen Hehlerei in zwei Fällen und wegen Anstiftung zum Diebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten, den Angeklagten GC wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und 3 Monaten verurteilt. Die jeweils auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten W_ und GC haben teilweise Erfolg.

I.

Revision des Angeklagten W_

1. Die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte W_ die Behandlung seines zu Fall II 8 der Urteilsgründe gestellten Hilfsbeweisantrages auf Vernehmung der Schwiegermutter und der Töchter des Zeugen I_ beanstandet, dringt durch.

Mit dem Hilfsbeweisantrag ist nicht nur unter Beweis gestellt worden, dass der Angeklagte am Morgen nach der Tat (Einbruch in das Schloss Frauenberg/Bodman) bei der mit ihm befreundeten Familie Lindenberg in Freiburg das Frühstück eingenommen hat – nur dies hat die Strafkammer als wahr unterstellt (UA S. 29) –, sondern auch, dass er in der Tatnacht dort übernachtet hat. Diesen Teil des Hilfsbeweisantrages durfte die Strafkammer nicht mit der Erwägung übergehen, es gebe keinen Zeugen dafür, dass der Angeklagte die ganze Nacht über in der Wohnung der Familie L_ gewesen sei. Hierfür waren die Zeugen ausdrücklich benannt: einer näheren Ausführung in dem Hilfsbeweisantrag, inwiefern die benannten Zeugen in der Lage sein werden, die Beweisbehauptung durch konkrete Einzelheiten zu bestätigen, bedurfte es nicht. Mit der Unterstellung, die benannten Zeugen würden die Übernachtung des Angeklagten in der Tatnacht in Freiburg nicht durch die Mitteilung konkreter Einzelheiten bestätigen können, weil andernfalls hierauf schon im Hilfsbeweisantrag hingewiesen worden wäre, hat das Landgericht das Ergebnis der Zeugenvernehmung unzulässig vorweggenommen. Auf diesem Rechtsfehler kann die Verurteilung des Angeklagten W_ im Fall II 8 der Urteilsgründe beruhen, zumal die Strafkammer davon ausgeht, dass der Angeklagte sowohl am Tage vor der Tatnacht wie auch am Morgen danach in Freiburg gewesen ist.

2. Begründet ist auch die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte W_ die Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung des Wachleiters des Wach- und Kontrolldienstes in Konstanz zu Fall II 9 der Urteilsgründe (Einbruch in die Villa Maurer in Überlingen) beanstandet.

Das Landgericht hat das genannte Beweismittel zu Unrecht als völlig ungeeignet gewertet. Aus der fernmündlich eingeholten Auskunft, schriftliche Unterlagen, insbesondere Wach- und Funkbücher aus der fraglichen Zeit, seien nicht mehr vorhanden, durfte die Strafkammer nicht ohne weiteres folgern, es sei ausgeschlossen, dass der Wachleiter aus eigenem Wissen etwas zum Beweisthema werde aussagen können. Da in der fraglichen Zeit ein Einbruch in ein von dem Wach- und Kontrolldienst betreutes Haus verübt worden ist, liegt es eher nahe – worauf die Revision mit Recht hinweist –, dass sich der zuständige Wachleiter an die Ereignisse in der Tatnacht noch erinnern konnte. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Verurteilung im Fall II 9 der Urteilsgründe auf diesem Verfahrensfehler beruht. Durch den Beweisantrag sollte bewiesen werden, dass der Diebstahl nicht schon in der Nacht vom 28. auf den 29. März 1977 verübt worden sein kann – wie es die Strafkammer entgegen der Bekundung des Mitangeklagten K_ angenommen hat –, weil die Tat sonst schon in den Morgenstunden des 29. März 1977 bei der Kontrolle zwischen 2 Uhr und 4 Uhr entdeckt worden wäre. Im Falle des Gelingens hätte die Behauptung des Mitangeklagten K_ über den späteren Tatzeitpunkt anders gewürdigt werden können, zugleich hätte die Bekundung K_s, dass W_ und GC an dieser Tat nicht beteiligt gewesen seien, als glaubwürdig erscheinen können. Daher kann die Verurteilung im Fall II 9 der Urteilsgründe keinen Bestand haben. Deshalb bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob die Strafkammer auch den zu diesem Fall gestellten weiteren Hilfsbeweisantrag zu Recht abgelehnt hat.

3. Die Rüge, ein Antrag auf Ablehnung der Mitglieder der Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit sei zu Unrecht abgelehnt worden, entspricht nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

4. Auf die allgemeine Sachrüge hat der Senat den Schuld- und Strafausspruch auch in den übrigen Fällen in vollem Umfang nachgeprüft. Ein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten hat sich nicht ergeben. Im Hinblick auf die Aufhebung der Verurteilung in den Fällen II 8 und II 9 der Urteilsgründe konnte der Ausspruch der Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben.

II.

Revision des Angeklagten GC

1. Die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte GC die Ablehnung des vom Verteidiger des Angeklagten ███ ██████████ gestellten Beweisantrags auf Vernehmung des Wachleiters des Wach- und Kontrolldienstes in Konstanz, dem sich der Verteidiger des Angeklagten GC angeschlossen hatte, beanstandet, hat aus den bereits unter I 2. erörterten Erwägungen Erfolg. Im Falle II 9 der Urteilsgründe konnte daher auch die Verurteilung des Angeklagten GC keinen Bestand haben.

2. Die Rüge einer Verletzung des § 338 Nr. 5 StPO ist nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend ausgeführt. Offen bleiben kann, ob der Beschwerdeführer schon zur Anklage der Staatsanwaltschaft Konstanz vom 10. April 1979 (Vorwurf der Strafvereitelung) vernommen worden war; insoweit ist er nicht verurteilt worden. Soweit die Revision rügt, dem Angeklagten GC hätte nicht nur der wesentliche Inhalt der Hauptverhandlung mitgeteilt werden dürfen, die in seiner Abwesenheit durchgeführt worden war, sondern dieser Teil der Hauptverhandlung hätte wiederholt werden müssen, fehlt es an der Mitteilung dessen, was in diesem Verfahrensabschnitt behandelt worden ist. Infolgedessen ist für das Revisionsgericht nicht ersichtlich, ob sich dieser Teil der Hauptverhandlung überhaupt auf den Angeklagten GC und die ihm zur Last gelegten Straftaten bezog.

3. Im Fall II 8 der Urteilsgründe hat die Nachprüfung der Verurteilung des Angeklagten GC auf die Sachrüge keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere war es nicht rechtsfehlerhaft, dass die Strafkammer die Aussage des Zeugen G_ für glaubwürdig erachtet hat.

Offen bleiben kann, ob § 55 StGB verletzt ist, weil das Urteil vom 7. Dezember 1978 des Amtsgerichts Ravensburg in die hier verhängte Gesamtstrafe nicht einbezogen worden ist. Die Gesamtstrafe kann schon im Hinblick auf die Aufhebung der Verurteilung im Fall II 9 der Urteilsgründe keinen Bestand haben. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, die von der Revision aufgeworfene Frage zu prüfen.