Revision gegen Verurteilung wegen fortgesetzten Handeltreibens mit BtM verworfen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 48/78

in der Strafsache gegen ██ ██, den Metzger Peter, geboren am ███ ██ 1946 in [REDACTED], zur Zeit in Haft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. April 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Pikart, Dr. Woesner, Kuhn als beisitzende Richter,

Erster Staatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 17. August 1977 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, begangen in Tateinheit teils mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung, teils mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Abgabenhehlerei, zur Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

1. Die Revision beanstandet, die Strafkammer habe den Antrag des Verteidigers, die präsenten Zeugen D[REDACTED] und ███ einander gegenüberzustellen, zu Unrecht abgelehnt. Die Ablehnung sei darauf gestützt, dass eine Gegenüberstellung der Genannten bereits in dem Parallelverfahren gegen ██████ stattgefunden habe. ██████ sei aber in seinem Verfahren als Angeklagter dem Zeugen AC[REDACTED] gegenübergestellt worden. Das sei mit der Gegenüberstellung von zwei Zeugen nicht vergleichbar.

Die Rüge ist unbegründet. Ein Anspruch des Angeklagten darauf, dass bestimmte Zeugen einander gemäß § 58 Abs. 1 StPO gegenübergestellt werden, ist nicht gegeben. Das Gesetz überlässt die Entscheidung darüber dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters (RGSt 48, 202; BGH bei Dallinger MDR 1974, 724). Ein Ermessensfehler ist nicht erkennbar.

D[REDACTED] und AC[REDACTED] sind im vorliegenden Verfahren als Zeugen vernommen worden (HA Bl. 319, 326). Es ist unrichtig, dass die Strafkammer in ihrer Entscheidung auf eine Gegenüberstellung im Parallelverfahren abgestellt hat. Der Antrag ist vielmehr mit folgender Begründung abgelehnt:

"Die Strafkammer hat beide Zeugen eingehend vernommen und die jeweiligen widersprüchlichen Aussagen zur Kenntnis genommen. Sie verspricht sich unter Beachtung der Persönlichkeit der beiden Zeugen durch eine nochmalige Vernehmung bei Gegenüberstellung keinen weiteren Aufklärungswert und hat daher unter Ermessensausübung den Antrag auf weitere Vernehmung abgelehnt."

Dagegen bestehen keine rechtlichen Bedenken.

2. Das Verwertungsverbot des § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO ist nicht verletzt.

Die Revision meint, die Strafkammer habe die polizeiliche Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen Joachim ███ vom 16. Februar 1977 nicht verwerten dürfen, weil dieser Zeuge bekundet habe, er habe sich eine halbe Stunde vor der Aufnahme des Protokolls "einen Schuss gesetzt".

Diese Beanstandung geht fehl. Der Zeuge ██ hat in seiner Beschuldigtenvernehmung folgendes bekundet:

"Ich fühle mich körperlich und geistig in der Lage, der Vernehmung gut zu folgen, es macht mir keine Schwierigkeiten, hier Angaben zu machen. Zu dem Schuss möchte ich noch bemerken, dass es ein Mini-Schuss war. Es war, wenn ich es so ausdrücken darf, ein lächerlicher Furz."

Die Vernehmung fand nicht eine halbe Stunde, sondern etwa zwei Stunden nach dem "Schuss" statt. Der Zeuge hat außerdem seine wesentlichen Angaben in späteren richterlichen Vernehmungen bestätigt.

3. Ebensowenig sind §§ 250, 254 StPO dadurch verletzt, dass die Strafkammer die Verhörspersonen als Zeugen vernommen hat, die die Vernehmungen des Zeugen ███ durchführten. Keine dieser Vorschriften hindert den Tatrichter, Polizeibeamte und Richter über eine frühere Vernehmung eines Zeugen zu vernehmen, deren Aussagen bei der Beweiswürdigung zu verwerten und seiner Entscheidung mit zugrunde zu legen (BGHSt 6, 209, 210; 17, 245, 247).

4. Soweit der Beschwerdeführer bemängelt, die Strafkammer habe die Zeugin Petra Sch[REDACTED] nicht vernommen, obwohl die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Erlass eines Vorführungsbefehls gestellt habe, rügt er erfolglos die Verletzung der Aufklärungspflicht. Das Landgericht hat entsprechend dem Antrag der Staatsanwaltschaft die Vorführung der Zeugin Sch[REDACTED] angeordnet und eine Ordnungsstrafe gegen sie verhängt (HA Bl. 329). Petra Sch[REDACTED] konnte jedoch nicht vorgeführt werden, weil sie nicht auffindbar war. Die Polizeibehörde in D[REDACTED] teilte dazu dem Landgericht am 11. August 1977 mit:

"Die beiden Zeugen sind der Polizei von ████ als notorische Herumtreiber bekannt" (HA Bl. 348).

Eine erneute Anfrage des Vorsitzenden bei der Polizeistation blieb erfolglos (HA Bl. 348 R). Im angefochtenen Urteil legt die Strafkammer dar:

"Petra Sch[REDACTED], die frühere Freundin des Angeklagten █████████, konnte trotz großer Bemühungen der Strafkammer nicht einvernommen werden, weil sie unbekannten Aufenthalts ist."

Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung der Aufklärungspflicht vor, wenn die Strafkammer von weiteren Anstrengungen, die Zeugin ausfindig zu machen, Abstand nahm.

II. Auch sachlichrechtlicher Überprüfung hält das angefochtene Urteil stand.

1. Der Schuldspruch wird durch die Feststellungen getragen.

2. Die Erwägungen der Strafkammer zur Strafzumessung lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Angelegenheit des Tatrichters. Er allein ist auf Grund der Hauptverhandlung in der Lage, sich von der Tat und der Täterpersönlichkeit einen umfassenden Eindruck zu verschaffen. Ein Eingreifen des Revisionsgerichts ist in der Regel nur möglich, wenn Strafzumessungserwägungen in sich rechtsfehlerhaft sind oder wenn der Tatrichter die ihm nach § 46 StGB obliegende Pflicht zur Abwägung der für und gegen den Täter sprechenden Umstände verletzt, insbesondere rechtlich anerkannte Strafzwecke überhaupt nicht in den Kreis seiner Erwägungen einbezieht (BGHSt 17, 35, 36; 27, 2). Extrem hohe oder niedrige Strafen bedürfen einer Rechtfertigung in den Urteilsgründen, die die Abweichung vom Üblichen an den Besonderheiten des Falles verständlich macht (BGH, Urteil vom 26. Mai 1954 – 1 StR 86/54, MDR 1954, 495, 496; BGH, Urteil vom 23. August 1977 – 1 StR 124/77). Bei Verhängung der Höchststrafe müssen die Urteilsgründe im Regelfall ergeben, dass der Tatrichter das Vorhandensein strafmildernder Umstände in seine Prüfung einbezogen hat, mag er deren Vorliegen oder deren Auswirkungen auf die Strafhöhe auch im Ergebnis verneinen (BGH, Beschluss vom 17. September 1975 – 3 StR 329/75).

b) Diesen Erfordernissen wird das angefochtene Urteil gerecht, obwohl die Strafkammer in den Strafzumessungsgründen ausschließlich straferschwerende Umstände zum Nachteil des Angeklagten anführt (UA S. 27 bis 30). In sich rechtsfehlerhafte Strafzumessungsgründe sind nicht verwertet. Ihrer Verpflichtung zur Ermessensbetätigung ist die Strafkammer ersichtlich nachgekommen, denn sie legt unter Hervorhebung zahlreicher strafschärfender Gesichtspunkte dar, weshalb sie die Höchststrafe "zur schuldgerechten Ahndung für dringend geboten" hält. Die wesentlichsten Umstände sind die Verwirklichung des "besonders schweren Falles" in mehrfacher Hinsicht, die große Menge des in den Verkehr gebrachten Heroins (988 g, Wert 296.400,- DM), die Gewinnsucht als einziges Motiv, das Behaupten einer Monopolstellung als Rauschgifthändler, die verwerflichen Verkaufsmethoden, die zahlreichen Vorstrafen und die schlechte Sozialprognose. Strafmildernde Gesichtspunkte sind den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht zu entnehmen. Die Tatsache, dass der Angeklagte, der die Einlassung zur Sache verweigert hat, schließlich den Einkauf von Heroin in geringem Umfang einräumte (UA S. 14), steht dem nicht entgegen. Geständnis und Leugnen dürfen nur mit Vorsicht als Strafzumessungsgründe verwertet werden. Es ist insbesondere unstatthaft, den geständigen Angeklagten nur wegen seines Geständnisses milder und den leugnenden Angeklagten nur wegen seines Bestreitens härter zu bestrafen (BGHSt 1, 105, 106; st. Rspr.).

Treten in den Feststellungen des angefochtenen Urteils keine strafmildernden Gesichtspunkte in Erscheinung und legt der Sachverhalt solche nicht nahe, so kann vom Tatrichter nicht erwartet werden, dass er Milderungsgründe in die schriftliche Darlegung der Strafzumessungserwägungen einbezieht. Dem Tatgericht, das keine Strafmilderungsgründe hat finden können, ist nicht verwehrt, auf die Höchststrafe zu erkennen, ohne auf solche Gesichtspunkte einzugehen. Einer formelhaften Darlegung, Strafmilderungsgründe hätten sich nicht finden lassen, bedarf es nicht. Ein offenkundig grobes Missverhältnis zwischen Schuld und Strafe besteht hier nicht.