BGH: Nebelkerze im Unterstand – Misshandlung Untergebener und Körperverletzung mit Todesfolge

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen ██ aus ███████████, den Feldwebel Peter ███, geboren am ██ ███ 1941 in ██ █████, wegen Körperverletzung mit Todesfolge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. April 1970, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Dr. Mosl, Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Dr. Woesner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ aus ██ als ████████████, Justizangestellter ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten ███ gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Kempten (Allgäu) vom 28. März 1969 wird die Sache zur Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung und über die Kosten des Rechtsmittels an das Schwurgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

II. Jedoch wird der Strafausspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt ist.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten ███ wegen Körperverletzung mit Todesfolge (§ 226 StGB) in Tateinheit mit drei rechtlich zusammentreffenden Fällen von Misshandlung Untergebener (§ 30 WStG) und mit leichtfertiger Nichtbefolgung eines Befehls (§ 21 WStG) zur Gefängnisstrafe von fünfzehn Monaten verurteilt; den Mitangeklagten, Oberleutnant Detlef ████, hat es freigesprochen.

Die Revision des Angeklagten ██████ (im Folgenden als der Angeklagte bezeichnet), die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg.

I. Der Angeklagte war als Feldwebel der Bundeswehr stellvertretender Zugführer des 2. Zugs der ersten Inspektion der Heeres-Unteroffiziersschule █████. Zugführer war der Mitangeklagte ████. In der Woche von Montag, dem 31. Juli, bis Samstag, dem 5. August 1967, hatte dieser Zug auf dem Übungsplatz █████████ im Standortbereich ███ ████████ eine Übung „Leben im Felde“ und „Kampf in der Stellung“ durchzumachen. Die Nacht vom 4. zum 5. August 1967 verbrachten die Lehrgangsteilnehmer in einem ausgebauten Stützpunkt, der aus einem Unterstand und mehreren Kampfstellungen besteht, die durch ein durchschnittlich 1,40 m tiefes Grabensystem untereinander und mit dem Unterstand verbunden sind. Die Sohle des Unterstandes liegt nochmals 1,40 m tiefer als die Laufgräben; zum Eingang des Unterstandes führen vom Laufgraben sechs Stufen hinunter, die bis auf die oberste von einem Vordach überdeckt werden, das zusammen mit den Grabenwänden einen überdachten Stollen bildet; an der untersten Stufe führt eine Bohlenür zu einem Vorraum, an den sich der eigentliche Unterstand anschließt.

Am 5. August kurz vor dem für 6.00 Uhr befohlenen Wecken kontrollierte der Angeklagte die Stellungen; er stellte fest, dass die Wachsamkeit zu wünschen übrig ließ, erhob aber im Einzelnen keine Beanstandungen. Von drei Unteroffizierschülern, die sich auf den Stufen vor dem Eingang zum Unterstand ihr Frühstück bereiteten, erfuhr er auf Frage, dass im Unterstand der Stabsunteroffizier █████, der Unteroffizier ███ und der dem Zug für die Übung als Sanitätsdienstgrad zugeteilte Sanitätsgefreite ██ schliefen. Der Angeklagte entnahm daraufhin einem im Vorraum des Unterstandes stehenden Karton eine Nebelkerze DM 1, setzte den Zünder ein und stellte die alsbald gezündete Nebelkerze auf eine der drei untersten Stufen, wobei er zu den drei Unteroffizierschülern bemerkte, dass „die da drinnen wohl gleich herauskommen“ würden. Der sich entwickelnde Nebel wurde vom Wind in den Unterstand getrieben. ███ und ████ erwachten davon und konnten den Unterstand alsbald verlassen; sie litten unter der Einwirkung des Nebels unter Übelkeit mit Brechreiz und mussten sich in der Folge mehrfach übergeben. ███ fand den Weg aus dem vernebelten Unterstand nicht mehr aus eigener Kraft; er wurde von zwei Unteroffizierschülern, die ihre ABC-Schutzmasken aufgesetzt hatten, nach einigen Minuten geborgen und starb am 11. August 1967 an den Folgen einer durch den Nebel erlittenen Zinkchloridvergiftung.

II. Mit der Verfahrensrüge beanstandet die Revision die Wendung des angefochtenen Urteils, wonach die Angaben von vier nach § 61 Nr. 3 StPO uneidlich vernommenen (namentlich genannten) Zeugen „für die Tatsachenfeststellung ohne ausschlaggebende Bedeutung“ waren und „nicht verwertet worden“ sind (UA S. 24); sie meint, das Gericht habe demnach seine Feststellungen nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung gewonnen, es habe ohne Verwertung der Aussagen nicht beurteilen können, ob sie ohne Bedeutung waren, und habe endlich auch sachlich zu Unrecht die Aussagen für bedeutungslos gehalten.

Die Rüge dringt nicht durch. In § 61 Nr. 3 StPO kommt gerade der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass nur solche Aussagen die Anwendung dieser Ausnahmevorschrift zulassen sollen, deren Inhalt für die Begründung der richterlichen Überzeugung vom Tathergang entbehrt werden kann (BGHSt 1, 9, 12). Nichts anderes bringt das Schwurgericht zum Ausdruck; die beanstandete Wendung besagt, nach der Vernehmung der betreffenden Zeugen habe sich ergeben, dass diese nichts bekunden konnten, was für die Feststellung des Tatgeschehens erheblich war. Was die Revision dem sachlich über den Inhalt von Gesprächen ███ im Lazarett entgegenhält, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen auf die Beweiswürdigung.

III. Auch die Sachrüge bleibt ohne Erfolg.

1. Rechtlich zutreffend hat der Tatrichter angenommen, dass das festgestellte Verhalten des Angeklagten den Tatbestand der Misshandlung Untergebener (§ 30 WStG) erfüllt; diese Vorschrift steht in Gesetzeskonkurrenz mit §§ 223, 223a StGB und geht diesen vor, weil sie sich für Taten militärischer Vorgesetzter gegen ihre Untergebenen als Sondertatbestand gegenüber den allgemeinen Vorschriften über die Körperverletzung ausweist (Dreher/Lackner/Schwalm, WStG § 30 Rdn. 32; Rittau, WStG § 30 Anm. 3; Erbs/Kohlhaas, WStG § 30 Anm. 13; Arndt, Wehrstrafrecht 2. Aufl. S. 214).

a) Zum Begriff der Misshandlung gehört neben der nicht bloß unerheblichen Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens auch eine üble, unangemessene (sozialwidrige) Behandlung des Verletzten (BGHSt 14, 269). Eine solche Behandlung hat das Schwurgericht ohne Rechtsfehler darin gefunden, dass der Angeklagte seine drei in dem Unterstand schlafenden Untergebenen ███, ██ und ████ den Beeinträchtigungen durch den Nebel aussetzte, die ihm nach den Feststellungen aus eigener Erfahrung wohl bekannt gewesen sind, nämlich heftige Reizzustände, Übelkeit, Würgen und mehr oder weniger lange andauernde Störung des körperlichen Wohlbefindens (vgl. LG Tübingen NZWehrR 1964, 177). Die Feststellungen ergeben auch, dass die Handlung des Angeklagten sich nicht im Rahmen der Notwendigkeiten des militärischen Dienstes gehalten hat, sondern dass er im Gegenteil, wie noch zu erörtern ist, gegen ausdrückliche Sicherheitsvorschriften verstoßen hat. Ebenfalls ist der mindestens bedingte Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich des Eintritts der geschilderten Folgen rechtlich unangreifbar festgestellt (UA S. 43).

b) Ohne Erfolg beruft sich die Revision ferner darauf, der Angeklagte sei zu seinem Verhalten berechtigt gewesen, weil das Abbrennen der Nebelkerze eine „erzieherische Maßnahme“ dargestellt habe.

Die Zulässigkeit erzieherischer Maßnahmen richtet sich innerdienstlich nach dem Erlass des Bundesministers der Verteidigung betreffend erzieherische Maßnahmen vom 20. Februar 1965 Fü B I 4 Az 35-05-04-00. Ob das Schwurgericht diesen Erlass in allen von der Revision angefochtenen Punkten (Voraussetzungen für die Anwendung einer Maßnahme, Abänderung des vom Zugführer befohlenen Dienstablaufs) zutreffend ausgelegt hat (UA S. 44), kann unentschieden bleiben; denn jedenfalls sind die beiden tragenden Punkte rechtlich einwandfrei festgestellt.

Der Tatrichter hat aus den Umständen, unter denen die Nebelkerze gezündet wurde, in rechtlich möglicher Beweiswürdigung den Schluss gezogen (UA S. 34/35), dass es dem Angeklagten nicht darum gegangen ist, eine Alarmübung mit der Nebelkerze als erzieherische Maßnahme für den ganzen Zug anzuwenden, um auf die festgestellten Mängel hinzuweisen, sondern dass sich die Maßnahme gegen die berechtigt im Unterstand schlafenden Soldaten gerichtet hat. Vor allem ist aber eine erzieherische Maßnahme nach Nr. VI, 4 des oben bezeichneten Erlasses nicht zulässig, wenn sie gegen bestehende Sicherheitsbestimmungen verstößt (dazu unter III 2 b) und die Gesundheit der betroffenen Soldaten gefährdet. Demnach hat das angefochtene Urteil ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Handlung des Angeklagten nicht als erzieherische Maßnahme gerechtfertigt war.

2. Auch die Feststellung, der Angeklagte habe den Tod des Sanitätsgefreiten ███ fahrlässig verursacht und damit den Tatbestand der Körperverletzung mit Todesfolge (§§ 226, 56 StGB) erfüllt, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Die Tatbestände des § 30 WStG und des § 226 StGB stehen hier im Verhältnis der Tateinheit, nicht der Gesetzeseinheit. § 30 WStG folgt zwar in der Tatbestandsbeschreibung dem § 223 StGB und weist sich als Sondertatbestand aus. Die Vorschrift bringt jedoch ebenso wie die vergleichbare Bestimmung des § 340 StGB keine abschließende Sonderregelung gegenüber den allgemeinen Körperverletzungsvorschriften (a. A. Arndt, aaO S. 218). Gemäß Abs. 4 erfasst § 30 WStG ausdrücklich nur den erfolgequalifizierten Tatbestand des § 224 StGB, nicht dagegen den Fall der Körperverletzung mit Todesfolge. § 30 WStG bezieht also das höherwertige Rechtsgut des Lebens, das durch die Strafvorschrift des § 226 StGB – über die Sicherung der körperlichen Unversehrtheit vor vorsätzlicher Beeinträchtigung hinaus – geschützt wird, nicht in seinen Schutzbereich ein. § 226 StGB wird daher durch § 30 WStG nicht verdrängt.

§ 30 WStG tritt aber auch umgekehrt nicht hinter § 226 StGB zurück (a. A. Erbs/Kohlhaas aaO). § 30 WStG bezweckt den erhöhten Schutz des Untergebenen gegen die missbräuchliche Ausnutzung der dem Vorgesetzten anvertrauten Gewalt. Da die Strafvorschrift des § 226 StGB nur den Unwert der Körperverletzung mit Todesfolge, nicht aber den durch die Vorgesetzteneigenschaft des Täters gesteigerten Handlungsunwert im Sinne des § 30 WStG erfasst, besteht zwischen beiden Bestimmungen Tateinheit (ebenso, wenn auch mit anderer Begründung, Dreher/Lackner/Schwalm aaO; vgl. zu dem gleichgelagerten Konkurrenzverhältnis des § 340 StGB zu § 226 StGB RGSt 12, 223; BGH Urt. vom 27. 3. 1953 – 1 StR 689/52).

b) Dass die Körperverletzung vorsätzlich zugefügt wurde, ist bereits zum Tatbestand des § 30 WStG erörtert worden (oben III 1 a). Die Feststellungen des Schwurgerichts ergeben weiter, dass der Tod ██████ fahrlässig herbeigeführt worden ist; insbesondere bezweifelt die Revision zu Unrecht die Voraussehbarkeit dieses Erfolgs.

aa) Nach den Feststellungen des Schwurgerichts gehört die Nebelkerze DM 1 zu den sogenannten Kleinnebelmitteln, die den Nebel durch Abbrennen einer Metallstaubverbindung (Bergermischung) erzeugen. Bei der Verwendung besteht besonders in geschlossenen Räumen oder im Freien bei Windstille in der Nähe schwelender Nebelmittel Vergiftungsgefahr für Menschen, die darauf beruht, dass für die Umsetzung des Zinkchlorids der Bergermischung beträchtliche Wasserdampfmengen benötigt werden, die in geschlossenen Räumen nicht vorhanden sind, so dass dort das Zinkchlorid nicht zu Zinkoxychlorid oxydiert werden kann. Dadurch wird eine tödliche Zinkchloridkonzentration durch einen einzigen Nebelkörper im geschlossenen Raum spätestens nach zwei bis vier Minuten erreicht.

Im Hinblick auf die Vergiftungsgefahr trägt jede Nebelkerze den Aufdruck: „Lebensgefahr beim Abbrennen in geschlossenen Räumen“. Die jeder Originalpackung von Nebelkerzen beiliegende Bedienungsanweisung enthält u. a. die Sicherheitsbestimmung, dass die Nebelkerze nur im Freien gezündet und abgebrannt werden darf; auf diese Beilage ist in der HDv 139/1 (Katalog der Sicherheitsbestimmungen) unter Nr. 257 verwiesen. Ferner enthält die HDv 132/6 Kapitel B Nebelmittel nähere Vorschriften über die Verwendung der Nebelkerze; auf diese HDv wird in Nr. 267 der HDv 139/1 verwiesen.

Der Angeklagte hatte bei der Vorbereitung der Übung nach seinen Angaben die Nr. 257 der HDv 139/1 gelesen; deren Nr. 267 und die HDv 132/6 waren ihm unbekannt geblieben, was ihm der Tatrichter nicht als Verschulden zurechnet. Im Rahmen der Übung hat er am 3. August 1967, zwei Tage vor der Tat, eine Lehrvorführung über den Einsatz von Darstellungsmunition abgehalten, wobei auch eine Nebelkerze DM 1 gezündet worden ist; dabei mussten die Unteroffiziersschüler in gehöriger Entfernung die ABC-Schutzmasken aufsetzen, der Angeklagte betonte ferner das Verbot des Abbrennens in geschlossenen Räumen und las den auf der Nebelkerze angebrachten Aufdruck über die Lebensgefahr beim Abbrennen in geschlossenen Räumen vor.

bb) Diese Feststellungen tragen die rechtliche Schlussfolgerung, der Tod ████ sei für den Angeklagten voraussehbar gewesen.

Nach der Rechtsprechung ist es hierzu nur erforderlich, dass der Täter den rechtswidrigen Erfolg als Ergebnis seines Handelns oder Unterlassens hätte voraussehen müssen, ohne dass es auf die mögliche Kenntnis der einzelnen Zwischenglieder der Ursachenkette ankommt (RGSt 35, 131; 73, 370, 372; RG HRR 1939, 1074; BGHSt 12, 75, 77; BGH GA 1969, 246, 247); dabei müssen alle erst nachträglich gewonnenen Erkenntnisse für die Beurteilung ausscheiden (BGH VRS 5, 368). In diesem Rahmen ist es aber anerkannten Rechts, dass ein Verstoß gegen Unfallverhütungsvorschriften den Gedanken an diejenigen Ereignisse, deren Vermeidung offensichtlicher Zweck der betreffenden Sicherheitsbestimmung ist, im Sinne der Voraussehbarkeit besonders nahelegt (RG DR 1943, 1134; BGH Urteile vom Juli 1960 – 4 StR 222/60 – und vom 30. Januar 1968 – 1 StR 211/67). Danach war es für den Angeklagten jedenfalls erkennbar, dass die Nichtbeachtung der Vorschrift, eine Nebelkerze nicht im geschlossenen Raum abzubrennen, für die in dem Raum befindlichen Soldaten verhängnisvolle Folgen haben konnte, die, wie sich aus dem Aufdruck auf der Nebelkerze ergab, bis zur Gefahrdung des Lebens gehen konnten.

Dabei brauchten die Einzelheiten des Geschehensablaufs für den Angeklagten nicht vorhersehbar zu sein, insbesondere nicht, ob die Lebensbedrohung auf der Gefahr der Vergiftung, des Erstickens oder einer sonstigen Gefahr beruhte.

Da der Angeklagte im Ausbildungsdienst tätig war und seine Verantwortung für das Unglück sich aus dem fahrlässigen Umgang mit Darstellungsmitteln ergab – hierunter fällt auch die Nichtbeachtung der einschlägigen Sicherheitsvorschriften (vgl. BGHSt 20, 315, 323) –, genügt für die Annahme der Voraussehbarkeit schon die Nichtbeachtung des Aufdrucks auf der Nebelkerze und der Bedienungsanweisung, ohne dass es auf die Unkenntnis der HDv 132/6 noch ankäme.

Ohne Rechtsfehler hat das Schwurgericht in tatrichterlicher Würdigung – u. a. auf Grund eines Augenscheins – festgestellt, dass das Abbrennen vor dem Eingang des Unterstands in dessen überdachtem Zugangsstollen eine Verwendung im geschlossenen Raum war, die sogar deshalb noch besonders gefährlich war, weil sie schlafende und daher nicht abwehrbereite Menschen unvorbereitet traf.

Die Einlassung des Angeklagten, er habe den Unterstand nicht als geschlossenen Raum angesehen, hat der Tatrichter nicht geglaubt; nur darauf bezieht sich die von der Revision als widersprüchlich angesehene Wendung, der Angeklagte habe bei der Tat „hierüber keinerlei Überlegungen angestellt“ (UA S. 46).

3. Auch die tateinheitliche Verurteilung wegen leichtfertigen Nichtbefolgens eines Befehls (§ 21 WStG) begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Dass die in Betracht kommenden Sicherheitsbestimmungen, insbesondere der Aufdruck auf der Nebelkerze und die Bedienungsanweisung in der Verpackung, als Befehle im Sinne von § 21 WStG anzusehen sind, obwohl sie keine auf den gegebenen Fall zugeschnittenen Einzelanordnungen, sondern nur Gebote für typische Sachverhalte aussprechen, ist nach der Begriffsbestimmung des § 2 Nr. 2 WStG nicht zweifelhaft (vgl. BGHSt 20, 315, 323; BGH NZWehrR 1962, 176; Dreher/Lackner/Schwalm, aaO § 2 Rdn. 11).

IV. Die Strafzumessung lässt keinen Rechtsfehler erkennen; insbesondere bemängelt die Revision zu Unrecht, das Schwurgericht hätte berücksichtigen müssen, welche disziplinarrechtlichen Folgen sich für den Angeklagten aus der strafgerichtlichen Verurteilung ergeben konnten. Ebensowenig wie bei der Bestrafung eines Beamten berücksichtigt werden darf, dass er bei einer Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber seine Beamtenrechte verliert (BGH Urteil vom 17. August 1962 – 4 StR 248/62; Dreher, StGB 31. Aufl. § 13 Anm. 5 b), dürfen bei einem Berufssoldaten vergleichbare Erwägungen die Strafzumessung beeinflussen.

Dagegen ist seit 1. April 1970 an die Stelle der Gefängnisstrafe die Freiheitsstrafe getreten (§§ 1, 18 StGB idF der Bek. vom 1. September 1969 BGBl I 1445); das ist auch noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen (Art. 95 Abs. 3 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 – BGBl I 645), so dass der Strafausspruch insoweit zu berichtigen ist.

§ 23 Abs. 2 StGB nF bietet nunmehr die Möglichkeit, auch Freiheitsstrafen von mehr als einem Jahr bis zu zwei Jahren zur Bewährung auszusetzen, wenn besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Verurteilten vorliegen. Nach den Strafzumessungsgründen des angefochtenen Urteils kann das Revisionsgericht nicht ausschließen, dass der Tatrichter, hätte die Neufassung bereits gegolten, einen Ausnahmefall im Sinne dieser Vorschrift angenommen hätte. Da die Gesetzesänderung auch im Revisionsverfahren berücksichtigt werden muss (§ 354a StPO), ist die Sache zur Prüfung der Frage der Strafaussetzung zur Bewährung an das Schwurgericht zurückzuverweisen.

V. Im Übrigen ist die Revision, da das Urteil auch sonst keinen Rechtsfehler ersehen lässt, als unbegründet zu verwerfen.

Mosl Loesdau Pfeiffer Bundesrichter Pikart Woesner ist durch Urlaub an der Unterschrift verhindert.