Revision im Betrugsverfahren verworfen; Berichtigung der Gesamtstrafen-Einbeziehung

BUNDESGERICHTSHOF URTEIL in der Strafsache gegen ███████ Josef █████ ███ aus WE, geboren am 1928 in ███, wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Januar 1986, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Schikora, Schimansky als beisitzende Richter, Staatsanwalt Gamerz als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte Doi in der Verhandlung, Justizhauptsekretär yr bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 18. März 1985 wird verworfen. Jedoch wird der Urteilsausspruch dahin berichtigt, dass die Strafen aus den Urteilen des Landgerichts Stuttgart vom 18. März 1983 und des Amtsgerichts Augsburg vom 31. März 1977 unter Auflösung der im Urteil vom 18. März 1983 gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe in die Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten einbezogen sind. Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Beschwerdeführer. Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in sechs Fällen sowie wegen Untreue, Bankrotts und Vorenthaltens von Beitragsteilen zur Sozialversicherung „unter Einbeziehung der mit Urteil des Landgerichts Stuttgart gegen ihn erkannten Freiheitsstrafe von 1 Jahr 5 Monaten“ zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren sechs Monaten verurteilt. Die auf zwei Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten hat keinen

I. Verfahrensrügen:

1. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung des § 265 StPO mit der Begründung, er sei in den Fällen II E 2 und 6 der Urteilsgründe als Alleintäter verurteilt worden, obwohl ihm insoweit in der zugelassenen Anklage gemeinschaftlicher Betrug zur Last gelegt worden sei. Soweit es um die Verurteilung im Fall II E 2 geht, ist die Rüge im Übrigen unzulässig, im Fall II E 6 unbegründet.

a) Im Fall II E 2 ging die zugelassene Anklage davon aus, dass der Beschwerdeführer und der Mitangeklagte CCE zur Sicherung eines gewährenden Bankdarlehens zwei den angeblichen Gegenstand der Finanzierung bildende Maschinen zur Sicherung übereignet hätten, obwohl sie diese Maschinen gar nicht ausliefern lassen wollten. Die Strafkammer hat den objektiven Tathergang und den Wissensstand des Beschwerdeführers seiner Einlassung entsprechend (UA S. 75) festgestellt. Sie hat sich allerdings nicht davon überzeugen können, dass der Mitangeklagte CCE entgegen seiner Einlassung (UA S. 99) – die Absicht des Beschwerdeführers kannte, die von diesem in Italien bestellten Maschinen nicht ausliefern zu lassen. Wie sich der Beschwerdeführer sich bei dieser Sachlage nach einem Hinweis auf die Möglichkeit seiner Verurteilung als Alleintäter anders hätte verteidigen können, ist nicht ersichtlich. Das Urteil beruht deshalb nicht auf einer Verletzung des § 265 StPO.

b) Die Anklageschrift führt im Anklagesatz bei der zusammenfassenden Aufzählung der als gemeinschaftlich begangen angeklagten Betrugsfälle zwar auch den unter 6 der Urteilsgründe festgestellten Komplex mit auf.

Weder dem Inhalt des Anklagesatzes noch dem wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen noch den Urteilsfeststellungen lassen sich jedoch irgendwelche Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass an dieser Tat der Mitangeklagte oder ein Dritter beteiligt gewesen sein könnte. Dass auch der Kreditvermittler das angebliche Abzahlungsgeschäft als „reine Kreditschöpfungsmaßnahme“ ansah, hat die Strafkammer zugunsten des Beschwerdeführers als nicht ausschließbar behandelt (UA S. 42). Unter diesen Umständen genügt die Rüge der Verletzung des § 265 StPO nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

2. Die Revision meint, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, weil es einem vom Beschwerdeführer im letzten Wort gestellten Beweisantrag (der an anderer Stelle der Revisionsbegründung als „Beweisanregung“ qualifiziert wird) nicht nachgegangen sei. Insoweit ist ihr Tatsachenvorbringen nicht erwiesen. Ein Protokollergänzungsantrag des Angeklagten ist durch Beschluss des Vorsitzenden vom 13. Juni 1985 mit der Begründung abgelehnt worden, der behauptete Antrag oder auch ein nur entsprechend auslegungsfähiger Antrag sei vom Angeklagten in seinen Schlussausführungen nicht gestellt worden. Die nähere Begründung ergibt eindeutig, dass dem Schlusswort des Beschwerdeführers nach übereinstimmender Erinnerung des Vorsitzenden und des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle weder ein echter Beweisantrag noch eine nicht zu protokollierende – bloße Beweisanregung zu entnehmen war. Dass sich die vermisste Beweiserhebung der Strafkammer auch ohne eine solche Anregung hätte aufdrängen müssen, ist nicht ersichtlich, wird von der Revision auch nicht behauptet.

II. Sachbeschwerde:

Die umfassende Prüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde hin hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Ausführungen der Revision – insbesondere diejenigen des Beschwerdeführers selbst – lassen außer Betracht, dass die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Tatgerichts für den Senat bindend sind. Der Erörterung bedürfen nur folgende Gesichtspunkte:

1. Die Feststellungen im Fall II E tragen den Schuldspruch wegen Betruges. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht festgestellt, dass die von dem Mitangeklagten G erworbenen Reinigungsbetriebe in tatsächlich in die Firma CE Tex GmbH & Co KG eingebracht worden sind (UA S. 16 und insbes. 20). Dass der Beschwerdeführer als faktischer Geschäftsführer die Geschicke dieses nach seinem Konzept gegründeten Unternehmens bestimmte und er es „wie seine eigene Firma“ intern und nach außen hin auch leitete, hat die Strafkammer eingehend und rechtsfehlerfrei begründet (UA S. 18-20). Sie durfte daher im Rahmen der folgenden Feststellungen auf eine lückenlose Zuordnung aller einzelnen Teilakte des fortgesetzten Betruges von den jeweils betroffenen Betrieben der C Tex KG verzichten und brauchte nicht in jedem Einzelfall aufzuführen, wer als Besteller der Leistungen für die KG aufgetreten war. Alle unter II E 1 erfassten Warenlieferungen und Dienstleistungen waren für die Aufrechterhaltung der Betriebe der C Tex GmbH erforderlich und beruhten auf Bestellungen des Beschwerdeführers selbst oder in seinem Auftrag (UA S. 27).

Die von der Revision bei der Darstellung der finanziellen Situation der C Tex GmbH vermissten Angaben über die Inhaber zweier Bankkonten finden sich auf den Seiten 72 und 73 der Urteilsausfertigung.

2. Nicht zu beanstanden ist, dass die Strafkammer in den Fällen II 2, 4 und 5 zur Verurteilung wegen vollendeten Betruges gelangt ist, obwohl in allen drei Fällen der als Kreditvermittler auftretende Finanzmakler Sch infolge Schuldbeitritts bzw. Bürgschaftsübernahme mit für die Darlehensrückzahlung haftete.

Nach gefestigter Rechtsprechung kann es allerdings am Merkmal des Schadens im Sinne einer konkreten Vermögensgefährdung fehlen, wenn der Minderwert des Anspruchs auf Darlehensrückzahlung durch ausreichende Sicherheiten wettgemacht wird, die das Risiko der Kreditgewährung für den Gläubiger bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise voll abdecken. Solche Sicherheiten können auch in der persönlichen Mithaftung Dritter – etwa durch Bürgschaft (BGH GA 1966, 51) oder durch Schuldbeitritt – bestehen. Ist eine bei der Kreditgewährung ausdrücklich ausbedungene Sicherheit nicht vorhanden, so entfällt jedoch ein Vermögensschaden im Allgemeinen nur dann, wenn nach den Verhältnissen zur Zeit der Kreditgewährung die verbleibenden Sicherheiten es dem Gläubiger ermöglichen, sich ohne Schwierigkeiten wegen seiner Forderung zu befriedigen, oder wenn sonst Umstände vorhanden sind, die ihn vor dem Verlust seines Geldes schützen (RGSt 74, 129, 130; BGHSt 15, 24, 27; BGH, Urteil vom 20. Mai 1981 2 StR 209/81 bei Holtz MDR 1981, 810; und BGH StV 1985, 186), wenn also die fehlende zusätzliche Sicherheit zu einer Übersicherung geführt hätte. Fehlen vereinbarte ausreichende dingliche Sicherheiten, wird in der Regel eine vorhandene persönliche Sicherheit zum vollen Ausgleich nicht hinreichen, da im Wirtschaftsverkehr Kredite, die nur durch persönliche Mithaftung Dritter abgesichert sind, als riskanter gelten (vgl. Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 218; Cramer in Schönke/ Schröder, StGB 22. Aufl. § 263 Rdn. 162 a).

So lag es hier: In den Fällen II E 2, 4 und 5 hatten die kreditgewährenden Banken nach den Urteilsfeststellungen den Schuldbeitritt bzw. die Bürgschaft des Finanzmaklers neben der vereinbarten Sicherungsübereignung lediglich „routinemäßig“ verlangt (UA S. 35, 43 und 45), um ihr durch mangelnde Erfahrung bei der Verwertung von Reinigungsmaschinen bedingtes „Restrisiko“ auszuschalten (UA S. 77); die Sicherungsübereignung war die „entscheidende Voraussetzung“ (UA S. 88) für die Kreditgewährung, ohne sie hätten die Banken die Darlehen nicht gewährt (UA S. 35, 43, 45). Die Feststellungen des Landgerichts sind in sich schlüssig: Die drei Darlehen wurden in der Zeit von August 1975 bis Juli 1976 gewährt; der Finanzmakler ████ übernahm allein die Haftung in diesen drei Fällen „routinemäßig“ die persönliche für Verbindlichkeiten in Höhe von insgesamt rund 145.000 DM, hinsichtlich des Kredits über 90.000 DM mit immerhin einjähriger Laufzeit (UA S. 45). Selbst wenn seine Vermögensverhältnisse – die angesichts des „Routinemäßigen“ Mithaftungsverlangens offenbar nicht Gegenstand eingehender Überprüfung waren – zur Zeit der Kreditgewährung die Abdeckung des übernommenen Obligos erlaubt hätten, war doch ihre Entwicklung für die jeweilige Laufzeit der Kredite ungewiss. Auf den für das Verlangen nach dinglicher Absicherung maßgebenden „nicht überschaubaren Verlauf“ einer persönlichen Sicherheit hat im Übrigen der als Zeuge vernommene Kreditsachbearbeiter Sa ausdrücklich hingewiesen (UA S. 77).

3. Die Feststellungen im Fall II tragen die Verurteilung wegen Untreue (vgl. BGHSt 1, 186, 188 f.; 8, 271, 272; 13, 330; BGH, Urteil vom 16. Oktober 1968 2 StR 429/68 bei Dallinger MDR 1969, 534).

4. Im Fall II 7 hat das Landgericht mit Recht eine Vermögensgefährdung auch darin gesehen, dass der Zeugin bei den Verhandlungen über den Erwerb des Reinigungsbetriebes in I zwei weitere Sicherungsübereignungen vom Beschwerdeführer verschwiegen wurden. Die Ansicht, die Zeugin habe – da ihr guter Glaube nach den Feststellungen der Strafkammer außer Zweifel stehe – ohne Schwierigkeiten Ansprüche der Sicherungsnehmer abwehren können und deshalb kein Prozessrisiko gehabt, trifft nicht zu. Zur Zeit des Vertragsschlusses war völlig offen, wie sich der Beschwerdeführer in einem Zivilprozess als Zeuge verhalten würde; sein Geschäftsgebaren legte vielmehr die Befürchtung nahe, dass er im Streitfall zur Verschleierung seiner eigenen Unredlichkeit und zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen der Sicherungsnehmer die ausdrückliche Offenlegung der vorgehenden Sicherungsrechte behaupten würde. Das gerade darin liegende gesteigerte Prozessrisiko stellt eine konkrete Vermögensgefährdung dar. Hinter Auseinandersetzung mit der sogenannten „Makeltheorie“ (vgl. BGHSt 15, 83, 85 ff. m.w.N.) bedarf es daher nicht.

5. Die Auffassung der Revision, der Beschwerdeführer könne „als lediglich faktischer Geschäftsführer nicht Täter nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB sein“, steht in Widerspruch zu der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 31, 118, 122 und BGH Wistra 1984, 178 m.w.N.), an der festzuhalten ist.

6. Schließlich begegnet auch die Strafzumessung keinen rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat die erhebliche Zeitspanne zwischen den Taten und der Verurteilung ausdrücklich zugunsten des Beschwerdeführers ins Gewicht fallen lassen (UA S. 53). Der festgesetzte Tagessatz ist angesichts der Feststellungen zum Einkommen des Beschwerdeführers (UA S. 7) nicht zu beanstanden.

III. Berichtigung des Urteilsausspruchs:

Das Landgericht hat die – von ihm in den Urteilsgründen zutreffend dargelegte und behandelte Tatsache, dass die „einbezogene Freiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten“ in Wahrheit eine Gesamtfreiheitsstrafe aus zwei Verurteilungen darstellte, offenbar versehentlich im Urteilsausspruch nicht zum Ausdruck gebracht. In die neu zu bildende Gesamtstrafe waren die Freiheitsstrafen aus jenen beiden Urteilen einzubeziehen; die aus ihnen gebildete frühere Gesamtstrafe entfällt.

Der Senat hat den Urteilsaussprach entsprechend berichtigt.