BGH: Teilaufhebung wegen fehlendem Gesamtvorsatz und Versäumnissen bei Waffen- und Strafzumessungsfragen

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen Reinhard S. ████ aus ████, geboren am ███ ██ 1955 (in He[REDACTED]), zur Zeit in Haft, wegen Diebstahls mit Waffen u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. August 1983, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Dr. Maul, Dr. Schikora, Schimansky als beisitzende Richter, Staatsanwalt Cy in der Verhandlung, Bundesanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hof vom 27. April 1983 mit denjenigen Feststellungen aufgehoben, die nicht das äußere Tatgeschehen betreffen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht Hof hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Diebstahls mit Waffen in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Schusswaffen und Munition sowie wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten verurteilt und Führungsaufsicht angeordnet. Hiergegen wendet sich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Zu Recht beanstandet die Revision, dass das Landgericht in den Fällen des Diebstahls eine fortgesetzte Handlung angenommen hat.

Zwar war sich der Tatrichter der Anforderungen bewusst, die die Rechtsprechung an den die Fortsetzungstat prägenden Begriff des Gesamtvorsatzes stellt (UA S. 17). Danach ist ein Gesamtvorsatz nur dann anzunehmen, wenn der Tatentschluss von vornherein oder in dem für eine Einbeziehung weiterer Einzelakte in Betracht kommenden späteren Zeitpunkt sämtliche Teile der geplanten Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfasst; er muss den späteren Ablauf der einzelnen Akte zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit vorwegbegreifen, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Begehung in Betracht kommen; der allgemeine Entschluss, bei sich bietender Gelegenheit Straftaten gleicher oder ähnlicher Art zu begehen, reicht hierfür nicht aus (vgl. BGHSt 1, 313, 315; 2, 163, 167; 12, 148, 155; 15, 268, 271; 16, 124, 128; 19, 323; 23, 33; 26, 4, 7; BGH GA 1960, 375; 1974, 307; BGH bei Dallinger MDR 1972, 197; 1972, 752; 1975, 367; BGH bei Holtz MDR 1979, 636; BGH, Urt. vom 19.10.1976 – 1 StR 582/76).

Ein solcher Gesamtvorsatz lässt sich jedoch den Urteilsgründen nicht entnehmen. Nach den maßgeblichen Feststellungen (UA S. 7) beschloss der Angeklagte, „sich in Zukunft Geld für seinen Lebensunterhalt durch Einbruchdiebstähle zu beschaffen“.

Er wollte nachts in Gaststätten und Geschäftsräume eindringen, die in ██ und Umgebung gelegen waren, und Geld und andere ihm wertvoll erscheinende Gegenstände entwenden. Diese Taten wollte er „immer dann begehen, wenn ihm das Geld ausgegangen war“.

Diese Absichten und Vorstellungen bewegen sich noch im Bereich der allgemeinen Verbrechensplanung. Die strafbaren Handlungen waren zwar nach der ungefähren Art der Begehung, nicht jedoch nach Ort und Zeit vorausbestimmt. Die Festlegung dieser Merkmale blieb späteren Willensentschlüssen vorbehalten, die – wie das äußere Tatgeschehen zeigt – offensichtlich kurz vor Ausführung der Einzeltaten von Fall zu Fall neu gefasst wurden.

Bei dieser Sachlage ist nicht völlig ausgeschlossen, dass einzelne der festgestellten Taten – etwa die in der gleichen Nacht am gleichen Ort begangenen Einbrüche untereinander in Fortsetzungszusammenhang stehen. Der Senat ist deshalb gehindert, zum Schuldspruch eine abschließende Entscheidung zu treffen.

2. Ein weiterer Mangel des Schuldspruchs liegt darin, dass die Strafkammer den Angeklagten nicht auch wegen unerlaubten Führens einer Schusswaffe verurteilt hat.

Nach den Feststellungen führte der Angeklagte ab 20. Oktober 1982 bei seinen Diebstählen eine halbautomatische Selbstladewaffe (Pistole Marke Colt Kal. 9 mm) schussbereit bei sich, ohne im Besitz eines Waffenscheins zu sein (UA S. 7); er benutzte sie am 19. November 1982 als Schlagwaffe, um sich der Festnahme zu entziehen, und verletzte dabei Polizeimeister ███ (UA S. 13).

Damit sind die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b WaffG jeweils erfüllt. Die Taten des Angeklagten waren auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt angeklagt. Eine Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a StPO ist nicht erfolgt. In der Hauptverhandlung war das Vergehen des unerlaubten Führens einer Schusswaffe Gegenstand sowohl eines rechtlichen Hinweises des Vorsitzenden gemäß § 265 StPO als auch des Schlussantrags des Staatsanwalts (Protokoll vom 27. 4. 1983 Ss. 4/5 = Bl. 265/ 266 d. A.). Die vorläufige Einstellung gemäß § 154 Abs. 1 StPO (Aktenvermerk der Staatsanwaltschaft vom 7. 2. 1983, Bl. 213 d. A.) bezog sich demnach nur auf solche Verstöße gegen das Waffengesetz, die nicht angeklagt worden sind.

Das Vergehen des unerlaubten Führens einer Schusswaffe kann sowohl mit den Vergehen des Diebstahls mit Waffen, als auch mit den anderen Straftaten in Tateinheit stehen, bei denen die Waffe benutzt worden ist (vgl. BGHSt 29, 184, 186/ 187; 31, 29, 30; BGH, Beschl. vom 5. 9. 1972 – 5 StR 380/72; Urt. vom 18. 7. 1978 – 5 StR 340/78; Beschl. vom 26. 7. 1978 – 3 StR 224/78; Urt. vom 21. 4. 1982 – 2 StR 657/81; Beschl. vom 24. 9. 1982 – 2 StR 474/82; BayObLGSt 1975, 89). Bei der Prüfung der Konkurrenzfragen wird der neue Tatrichter allerdings zu beachten haben, dass eine minderschwere Dauerstraftat oder fortgesetzte Tat nicht geeignet ist, zwei schwerere, an sich selbständige Taten zur Tateinheit zu verbinden (vgl. BGHSt 18, 26, 28; 18, 66, 69; 23, 141, 149/150; 29, 288, 291; 31, 29; BGH bei Dallinger MDR 1973, 556; BGH bei Holtz MDR Urt. vom 10. 2. 1977 – 4 StR 623/76; Beschl. vom 26. 7. 1978 – 3 StR 224/78).

3. Bei der Strafzumessung ist zu beanstanden, dass das Landgericht das Vorliegen eines besonders schweren Falles des Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte mit einer unzureichenden Begründung ausgeschlossen hat.

Die Strafkammer stellt selbst fest, dass der Angeklagte bei der Widerstandshandlung „ein besonders gefährliches Werkzeug benutzt“ und dadurch eine „große Gefährdung des Polizeibeamten“ herbeigeführt hat (UA S. 21). Damit können beide Regelbeispiele des § 113 Abs. 2 StGB erfüllt sein, ohne dass es darauf ankommt, ob der Angeklagte mit der Pistole auch schießen wollte (UA S. 18). Er hat die schussbereite Waffe jedenfalls als Schlagwaffe benutzt. Auch eine Waffe im nichttechnischen Sinn fällt unter die Vorschrift des § 113 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB; es genügt, dass sich der Täter erst im Augenblick der Widerstandsleistung entschließt, den Gegenstand als Waffe zu benutzen (BGHSt 26, 176, 179; OLG Düsseldorf NJW 1982, 1111). Ob die Gewalttätigkeit den Angegriffenen in die Gefahr des Todes oder einer schweren Körperverletzung gebracht hat (§ 113 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StGB), ist Tatfrage; hierbei wird auch zu berücksichtigen sein, dass sich kurz nach der „Rangelei“ ein Schuss gelöst hat (UA S. 13). Dieser Erschwerungsgrund kann im Übrigen nur dann angenommen werden, wenn der Täter die Gefahr vorsätzlich herbeigeführt hat (BGHSt 26, 176, 182). Dies wird der neue Tatrichter zu prüfen haben.

4. Auf die weiteren Angriffe der Revision braucht nicht eingegangen zu werden. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass der Angeklagte nicht aus Not gestohlen hat (UA S. 20), nicht strafschärfend herangezogen werden darf (BGH NJW 1980, 2821; BGH MDR 1980, 240; BGH NStZ 1981, 343; Mösl NStZ 1981, 131, 133).