Revision verworfen — Schuldspruch in Teilen in Verschaffen einer Gelegenheit (§29 BtMG) geändert

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 482/98 vom 16. September 1998 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. September 1998 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 2. März 1998 wird mit der Maßgabe verworfen, dass er in den Fällen II 11 und 12 der Urteilsgründe jeweils in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen schuldig ist nicht des unerlaubten Überlassens von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren zum unmittelbaren Verbrauch, sondern des Verschaffens einer Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 BtMG).

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen.

Abgesehen von der vom Senat vorgenommenen Änderung des Schuldspruchs hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Was die Mindestzahl der Tatbegehung in den Fällen II 2 und 4 der Urteilsgründe angeht, stützt sich die Strafkammer entscheidend auf die für glaubhaft erachtete Aussage des Zeugen M. M., der angab, im gesamten Zeitraum seiner Beziehung zum Angeklagten sei es „sicherlich häufiger als zwanzigmal“ zu wechselseitigen sexuellen Handlungen zwischen ihnen gekommen, „ohne dass er eine konkrete Zahl nennen könne“ (UA S. 36). Demgegenüber hat es sich ersichtlich nicht ausgewirkt, dass sie versehentlich davon spricht, der Angeklagte habe „eine Mindestanzahl von 20 Fällen“ eingeräumt (UA S. [REDACTED]), während er tatsächlich 42 eingestanden hat, es sei in 20 Fällen zu den homosexuellen Handlungen gekommen (UA S. 34).

Im Übrigen tritt der Senat der Stellungnahme des Generalbundesanwalts bei, der ausgeführt hat:

„Der Schuldspruch in den Fällen II.11 und II.12 kann dagegen nicht bestehen bleiben. Ein Überlassen von Betäubungsmitteln liegt nur dann vor, wenn dem Dritten Betäubungsmittel ausgehändigt werden. Der Übergebende behält zwar in diesen Fällen die Verfügungsmacht; er bestimmt, ob und inwieweit das Betäubungsmittel für den Genuss bereitgestellt wird (andernfalls liegt Abgabe vor). In jedem Falle ist für das Überlassen von Betäubungsmitteln aber erforderlich, dass der Täter die Droge zum Verbrauch hingibt (vgl. Körner, 4. Aufl., § 29 a, BtMG, Franke/Wienroeder, Rdn. 9; § 29, Rdn. 887; BtMG, § 29 a, Rdn. 2, § 29, Rdn. 133).

In den Fällen II.11 und II.12 haben sich die Jugendlichen Haschisch bzw. Marihuana anderweitig besorgt und nicht von dem Angeklagten bekommen. Allerdings ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers der Tatbestand des § 29 Abs. 1 Nr. 10 BtMG in der Form der Verschaffung von Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch erfüllt. Anders als in dem Fall, welcher der von der Revision zitierten Entscheidung des BayObLG MDR 1983, 75 zugrunde liegt, war der Angeklagte nicht bloß Gastgeber einer Party, wo anlässlich einer solchen Gelegenheit mehr oder weniger zufällig in der Wohnung des Besuchten Betäubungsmittel konsumiert werden. Vielmehr hatte der Angeklagte bereits vorher dem Jugendlichen M. M. mehrfach Haschisch bzw. Marihuana besorgt und diesem zum unmittelbaren Verbrauch überlassen (Fälle II.3, UA S. 16 und II.5, UA S. 18). Im Hinblick darauf und den weiteren Umstand, dass der Angeklagte eine jedenfalls faktische Fürsorgepflicht gegenüber M. M. hatte, nachdem er ihn bei sich aufgenommen hatte (UA S. 12–13), hat der Angeklagte dem Jugendlichen nicht nur Gelegenheit zum Betäubungsmittelkonsum gewährt, sondern auch verschafft, ungestört Betäubungsmittel rauchen zu können, weil er ihm überhaupt erst die Möglichkeit eröffnet hat (vgl. Körner, 4. Aufl., § 29, Rdn. 1011 ff., 1015).

Damit hat der Angeklagte günstige Bedingungen zum Konsum von Betäubungsmitteln i. S. d. § 29 Abs. 1 Nr. 10 BtMG geschaffen.

Die Einzelstrafen können trotz des im Vergleich zu dem Verbrechenstatbestand des § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG niedrigeren Strafrahmens bestehen bleiben. Angesichts des Umstands, dass die Kammer von minder schweren Fällen ausgegangen ist (UA S. 82) und bei der Festsetzung der Einzelstrafen die Mindeststrafe des § 29 a Abs. 2 BtMG nur knapp überschritten hat, kann ausgeschlossen werden, dass die Kammer niedrigere Strafen verhängt hätte.

Im Übrigen bleibt im Hinblick darauf, dass das Schwergewicht des dem Angeklagten zu machenden Schuldvorwurfs auf den Sexualstraftaten liegt, der Unrechts- und Schuldgehalt des deliktischen Verhaltens unberührt und stellt das in der Gesamtstrafe zum Ausdruck kommende Gesamtergebnis der Bestrafung nicht in Frage (vgl. BGH, Beschl. vom 18. März 1998 – 3 StR 545/97; NStZ 1996, 296, 297).

Unter diesen Umständen und im Hinblick auf die im Vergleich zu Zahl und Höhe der Einzelstrafen zurückhaltend vorgenommene Erhöhung der Einsatzstrafe von neun Monaten ist auszuschließen, dass die Strafkammer eine niedrigere Gesamtstrafe verhängt hätte.“