Revision verworfen: Anwendung des schwereren Gesetzes bei Tateinheit von Militär- und Nichtmilitärstraftat

1 StR 479/58

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Oberfeldwebel Wilhelm B. ████ aus █████, geboren am ██████ 1919 in ███████ (Landkreis ████), — Sachbezeichnung: Horst Kurt K. U. — wegen Untreue u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Dezember 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Wehrstrafgesetz (WStG) v. 30. März 1957, BGBl. I, 298, § 2 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 48; StGB § 73

Bei tateinheitlichem Zusammentreffen einer militärischen Straftat im Sinne des § 2 Nr. 1 WStG und einer nichtmilitärischen Straftat ist die Strafe nach § 3 Abs. 1 WStG i. V. m. § 73 StGB dem Strafgesetz für die nichtmilitärische Straftat zu entnehmen, wenn es die schwerere Strafandrohung enthält. Die besonderen Strafvorschriften des Wehrstrafgesetzes, z. B. in § 48 Abs. 3, sind in einem solchen Falle daher nicht anwendbar.

WehrstrafG v. 30. März 1957, BGBl. I, 298, § 9

Strafarrest ist gegenüber Gefängnis die der Art nach mildere Strafe.

WehrstrafG v. 30. März 1957, BGBl. I, 298, § 12

Die Vorschrift des § 12 WStG gilt nicht für nichtmilitärische Vergehen, bei denen Geldstrafe neben Freiheitsstrafe vorgeschrieben oder zugelassen ist.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 22. Mai 1958 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte, der im Dezember 1956 als Oberfeldwebel in die Bundeswehr übernommen worden ist, hatte als Verpflegungshauptverwalter bei einer Flugzeugführerschule der Bundeswehr unter der Leitung des früheren Mitangeklagten Regierungsinspektor ████████ die Oberaufsicht über die Küche und die dort lagernden Lebensmittelbestände. Er benutzte seine Stellung dazu, um dem früheren Mitangeklagten ████████ widerrechtlich aus den im Mitgewahrsam von Augst und Bolik stehenden Lebensmittelbeständen in mindestens drei Fällen Wurst im Gesamtwerte von etwa 9 DM und in einem späteren Falle zwei Schlachthühner im Werte von zusammen etwa 10 DM zum persönlichen Verbrauch zu überlassen.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Landgericht den Angeklagten wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit fortgesetzter Beihilfe zur Amtsunterschlagung zu 22 (zweiundzwanzig) Tagen Strafarrest verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Der Angeklagte hat gegen das Urteil Revision eingelegt, mit der er die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrüge

1.) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des § 338 Nr. 1 StPO geltend, weil der Schöffe M. am Nachmittag des Verhandlungstages während der Vernehmung zweier Zeugen längere Zeit, mindestens zehn Minuten lang, geschlafen habe. Die Rüge

greift nicht durch. Nach den angestellten Ermittlungen ist M. nur ganz kurze Zeit durch Erschöpfungserscheinungen in seiner Aufmerksamkeit beeinträchtigt gewesen. Hierin liegt noch keine unvorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts. Diese ist vielmehr nur gegeben, wenn ein Richter vom Schlafe derart übermannt wird, daß er wesentlichen Vorgängen der Hauptverhandlung während einer ins Gewicht fallenden Zeitspanne nicht mehr folgen kann (vgl. u. a. RGSt 60, 633; BGHSt 2, 14; BGH StR 29/56 vom 13. März 1956, mitgeteilt von Dallinger in MDR 1956, 398).

2.) Zu Unrecht wendet sich die Revision ferner dagegen, daß die Strafkammer die Verurteilung des Beschwerdeführers, soweit sie sich auf die Überlassung von Wurstwaren an Augst bezieht, auf ein – in der Hauptverhandlung widerrufenes Geständnis des Augst gegenüber dem Regierungsrat Dr. █████ gestützt hat; sie meint ersichtlich im Hinblick auf § 254 Abs. 1 StPO – nur das Geständnis vor einem Richter sei ein zulässiges Beweismittel. Die Revision überzieht, daß Dr. Herbig in der Hauptverhandlung als Zeuge über die ihm gegenüber abgegebenen Erklärungen des früheren Mitangeklagten Augst vernommen worden ist und daß es der pflichtgemäßen Prüfung des Landgerichts oblag, ob und in welchem Umfange den früheren Angaben des Augst, auch hinsichtlich der Tatbeteiligung des Beschwerdeführers, Glauben zu schenken war.

II. Sachbeschwerde

Die Verurteilung des Angeklagten wegen eines fortgesetzten Vergehens der Untreue nach § 266 StGB in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen der Beihilfe zur Amtsunterschlagung nach §§ 350, 49, 50 Abs. 2 StGB in Verb. mit § 48 WStG läßt nach keiner Richtung einen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers erkennen.

Was die Revision hierzu über die allgemeine Sachrüge hinaus im einzelnen vorbringt, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen gegen die rechtlich bedenkenfreie Beweiswürdigung des Tatrichters.

Gegen den Strafausspruch hat die Revision keine ausdrücklichen Einwendungen erhoben. Doch ergibt die auf die allgemeine Sachbeschwerde gebotene Nachprüfung, daß das Landgericht aus Rechtsirrtum zu einem fehlerhaften Strafausspruch gekommen ist.

Die Strafkammer ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß es sich bei den Vergehen des Angeklagten teils um eine nichtmilitärische, teils um eine militärische Straftat im Sinne des § 2 Nr. 1 WStG handelt: Nichtmilitärische Straftat ist das (fortgesetzte) Vergehen der Untreue, militärische Straftat das (fortgesetzte) Vergehen der Beihilfe zur Amtsunterschlagung (vgl. § 48 Abs. 1 WStG in Verb. mit § 50 Abs. 2 StGB). Für die Frage, welcher Gesetzesbestimmung in einem solchen Falle des tateinheitlichen Zusammentreffens einer nichtmilitärischen und einer militärischen Straftat die Strafe zu entnehmen ist, enthält das Wehrstrafgesetz ebensowenig eine Sondervorschrift wie für den Fall des tateinheitlichen Zusanmentreffens mehrerer militärischer Straftaten. Nach § 3 Abs. 1 WStG ist daher die Bestimmung des § 73 StGB uneingeschränkt anzuwenden. Da im vorliegenden Falle § 266 StGB gegenüber §§ 350, 49 StGB in Verb. mit § 48 WStG (übrigens auch gegenüber der in Täterschaft begangenen Amtsunterschlagung) das Gesetz mit der schwereren Strafandrohung ist, hätte die Strafkammer demgemäß der Strafbemessung gegen den Angeklagten den § 266 StGB zugrunde legen müssen. Dies hat sie an sich nicht verkannt, trotzdem aber die Strafbestimmungen des § 350 StGB, § 48 Abs. 3 WStG angewandt und demgemäß gegen den Angeklagten anstelle einer für verwirkt erachteten Gefängnisstrafe auf Strafarrest erkannt (§ 48 Abs. 3 Nr. 2 WStG) sowie davon abgesehen, neben der Freiheitsstrafe entsprechend der zwingenden Bestimmung in § 266 StGB eine Geldstrafe auszusprechen (§ 48 Abs. 3 Nr. 1 WStG). Den Erwägungen, auf Grund deren die Strafkammer zu diesem Strafausspruch gekommen ist, vermag der Senat nicht beizutreten. Richtig ist zwar, daß die Sondervorschrift des § 48 Abs. 3 WStG die Strafdrohungen der in Abs. 1 und 2 teilweise als anwendbar erklärten Vorschriften des Beamtenstrafrechts nach §§ 331 ff. StGB entsprechend den Besonderheiten des militärischen Dienstes dem übrigen Strafensystem des Wehrstrafgesetzes angleicht (vgl. die Amtl. Begründung zu § 48 des Entwurfs eines Wehrstrafgesetzes; Dreher-Lackner-Schwalm Kommentar zum Wehrstrafgesetz Anm. 21 zu § 48; v. Richthofen in Brandstetter Handbuch des Wehrrechts Anm. 5 zu § 48 WStG). Dies kann aber entgegen der Meinung des Landgerichts nicht dazu führen, bei tateinheitlichem Zusammentreffen einer schwereren nichtmilitärischen Straftat mit einem der in § 48 Abs. 1 und 2 WStG (im übrigen abschließend) aufgeführten Straftatbestände Art und Höhe der Strafe beim Vorliegen der übrigen Voraussetzungen nach den Bestimmungen des § 48 Abs. 3 WStG festzusetzen. Vielmehr muß es in solchen Fällen bei der in § 73 StGB getroffenen Regelung verbleiben, daß die Strafe der Strafbestimmung über die nichtmilitärische Straftat als dem Gesetz mit der schwereren Strafandrohung zu entnehmen ist. Das Landgericht hätte gegen den Angeklagten demgemäß nach § 266 StGB auf eine Gefängnisstrafe und eine Geldstrafe erkennen müssen. Der zusätzlichen Verhängung der Geldstrafe wäre § 12 WStG nicht entgegengestanden; denn diese Vorschrift bezieht sich nur auf Fälle, in denen das Gesetz die Wahl zwischen Freiheitsstrafe und Geldstrafe zuläßt oder in denen § 27b StGB anwendbar ist (vgl. auch § 33 Abs. 2 Nr. 2 WStG). Andererseits wäre der Ausspruch einer Geldstrafe anstelle der Gefängnisstrafe nach § 27b StGB schon deshalb nicht zulässig gewesen, weil nach § 48 Abs. 3 Nr. 3 WStG für das mit der Untreue in Tateinheit stehende militärische Vergehen der Beihilfe zur Amtsunterschlagung nicht auf eine Geldstrafe erkannt werden darf (vgl. hierzu RGSt 73, 148).

Das Ergebnis entspricht auch allein der Billigkeit.

Der Strafarrest ist als sog. „Besinnungsstrafe“ gegenüber der Gefängnisstrafe die der Art nach mildere Strafe (vgl. die Amtl. Begründung zu § 9 des Entwurfs eines Wehrstrafgesetzes; Dreher-Lackner-Schwalm Anm. 3 zu § 9 WStG; v. Richthofen Anm. 4 zu § 9 WStG). In § 350 StGB, § 48 Abs. 3 WStG ist ferner, wie bereits erwähnt, für das Vergehen der Amtsunterschlagung neben der Freiheitsstrafe keine zusätzliche Geldstrafe angedroht. Dem Täter, der sich der Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zur Amtsunterschlagung (als militärischer Straftat) schuldig gemacht hat, würde es also geradezu zum Vorteil gereichen, daß er durch seine Tat nicht nur ein Strafgesetz, sondern mehrere Strafgesetze verletzt hat. Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß die Mindesthöhe der Freiheitsstrafe bei § 266 StGB ein Tag Gefängnis, bei §§ 350, 49 in Verb. mit § 48 StGB, § 48 Abs. 3 Nr. 2 WStG zweiundzwanzig Tage Strafarrest beträgt.

Der Angeklagte ist jedoch dadurch, daß das Landgericht gegen ihn statt Gefängnis und einer zusätzlichen Geldstrafe nur eine Arreststrafe verhängt hat, nicht beschwert. Die Revision bleibt daher auch zum Strafausspruch ohne Erfolg. Sie ist hiernach in vollem Umfange als unbegründet zu verwerfen.