Betrug bei KHG-Fördermitteln: Aufhebung wegen fehlender Feststellungen zu Schaden und Täuschung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 476/82 in der Strafsache gegen den Facharzt Dr. Theodor ██ ███ aus K___, geboren ██████████ 1918 in ███████████, wegen Betrugs

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 2. Dezember 1982 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 16. Dezember 1981 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Dem Angeklagten wird zur Last gelegt, als Inhaber einer Privatklinik öffentliche Fördermittel nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz erschlichen zu haben. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und erhebt die Sachbeschwerde.

Die Verfahrensrügen können unerörtert bleiben, da das Urteil schon aus sachlich-rechtlichen Gründen keinen Bestand hat.

I. Allerdings hat das Landgericht das Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze – KHG – vom 29. Juni 1972 (BGBl. I S. 1009), zuletzt geändert durch das Krankenhaus-Kostendämpfungsgesetz vom 22. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1568), insoweit, als es hinsichtlich der Einbeziehung von Anlaufkosten in die öffentliche Förderung auf das gesamte Vermögen des Krankenhausträgers abgestellt hat, richtig ausgelegt.

1. Krankenhäuser, die in den Krankenhausbedarfsplan eines Landes aufgenommen sind, werden auf Antrag gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 KHG durch Übernahme von Investitionskosten öffentlich gefördert. Dabei müssen die Förderung nach diesem Gesetz und die Erlöse aus den Pflegesätzen zusammen die Selbstkosten eines sparsam wirtschaftenden und leistungsfähigen Krankenhauses decken, soweit die gesetzlichen Bestimmungen nichts anderes vorsehen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 KHG). Zweck des Krankenhausfinanzierungsgesetzes ist „die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser, um eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern zu gewährleisten und zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen“ (§ 1 Satz 1 KHG). Um dieses Ziel zu erreichen, hat der Gesetzgeber das sogenannte duale System der Krankenhausfinanzierung eingeführt, nach dem die Investitionskosten durch öffentliche Fördermittel und die Benutzungskosten über die Pflegesätze zu tragen sind; grundsätzlich müssen beide Finanzquellen zusammen die Selbstkosten des Krankenhauses decken (BTDrucks. VI/1874 Vorblatt unter B, S. 9, 12; 7/4530 S. 6, 23; 9/570 S. 13; Dettmer, Verfassungsrechtliche Probleme der Krankenhausfinanzierung und Pflegesatzregelung, Diss. Göttingen 1979 S. 41; Jung, KHG 1982 S. 3).

Dieses Prinzip ist jedoch insoweit eingeschränkt, als Anlauf- und Umstellungskosten unabhängig davon, ob sie als Folgekosten der Investitionen noch in engem Zusammenhang mit diesen stehen (BTDrucks. VI/1874 S. 12) oder als Betriebskosten anzusehen sind, grundsätzlich nicht in die öffentliche Förderung einbezogen werden, gemäß § 17 Abs. 4 Nr. 3 KHG aber auch nicht im Pflegesatz berücksichtigt werden dürfen; in diesem Bereich hat der Krankenhausträger in der Regel Eigenleistungen zu erbringen (Genzel/Miserok, Recht der Krankenhausförderung in Bayern 1975 Einleitung III 2 c, § 4 KHG Anm. 4; Brandecker, KHG 1976 § 4 Anm. 10). Anlauf- und Umstellungskosten sind gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG nur dann in die öffentliche Förderung einzubeziehen, „wenn ohne ihre Übernahme die Aufnahme oder Fortführung des Betriebs gefährdet wäre.“

Der Betrieb ist „gefährdet“, wenn zu besorgen ist, dass der Träger ohne öffentliche Förderung nicht mehr in der Lage wäre, das Krankenhaus zu betreiben. Es muss eine konkrete Gefahr bestehen, die insbesondere durch mangelnde Liquidität – die Aufrechterhaltung des Betriebs ernstlich in Frage stellt (Harsdorf/Friedrich, KHG 2. Aufl. Bd. 2 § 4 Tz 50). Diese Gefährdung muss objektiv vorliegen. Sie muss, wie aus der Fassung der gesetzlichen Vorschrift folgt, nachgewiesen werden (Brandecker aaO § 4 Anm. 11.3; vgl. Schmidt-Hieber NJW 1980, 325/326).

Liegen die in § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG aufgeführten Voraussetzungen vor, so besteht ein Rechtsanspruch auf Gewährung öffentlicher Mittel, und zwar in der Höhe, in der diese zur Beseitigung der Gefahr für die Aufnahme oder Fortführung des Betriebs unerlässlich sind (Harsdorf/Friedrich aaO § 4 Tz 51). Soweit es sich hierbei um unbestimmte Rechtsbegriffe handelt, steht der Verwaltung nach allgemeinen Grundsätzen ein gewisser Spielraum zu (vgl. Jarass JuS 1980, 118).

2. Eigenmittel des Krankenhausträgers, deren Einsatz zur Abwehr einer Betriebsgefährdung möglich und zumutbar wäre, dürfen nicht außer Betracht bleiben.

a) Auszugehen ist davon, dass Anlauf- und Umstellungskosten zunächst durch betriebsinterne Maßnahmen aufzufangen sind; Betriebsmittelreserven des Krankenhauses sind zur Überbrückung finanzieller Schwierigkeiten zu verwenden (Harsdorf/Friedrich aaO § 4 Tz 50; Dettmer aaO S. 156). Ob darüber hinaus der Krankenhausträger die Möglichkeiten ausschöpfen muss, durch Einsatz von Eigenmitteln eine Gefährdung des Betriebs zu verhindern (Genzel/Miserok aaO § 4 KHG Anm. 4c), ist nicht ausdrücklich geregelt.

Der Wortlaut der Vorschrift gibt für die Beurteilung dieser Frage nichts her. Das Gesetz bestimmt nicht, auf welche Weise eine Gefährdung des Betriebs ohne öffentliche Förderung abzuwenden wäre, sondern stellt lediglich auf das jeweilige Ergebnis (Aufnahme oder Nichtaufnahme, Fortführung oder Nichtfortführung des Betriebs) ab.

Auch die Entstehungsgeschichte des Krankenhausfinanzierungsgesetzes in der heutigen Fassung gibt keinen Aufschluss darüber, ob die „Schwierigkeiten“, die unter Umständen dadurch entstehen, dass Anlauf- und Umstellungskosten gemäß § 17 Abs. 4 Nr. 3 KHG nicht über den Pflegesatz finanziert werden dürfen (BTDrucks. VI/1874 S. 19), an den wirtschaftlichen Verhältnissen des Krankenhauses oder an denen seines Trägers zu messen sind. Der Begründung des ursprünglichen Regierungsentwurfs (aaO) ist nur zu entnehmen, dass § 4 Abs. 2 KHG eine „Ausnahmeregelung“ darstellt. In einem späteren Gesetzentwurf (zum Krankenhaus-Kostendämpfungsgesetz) schlug die Bundesregierung vor, durch eine Ergänzung von § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG „klarzustellen“, dass bei der Entscheidung, ob Anlauf- oder Umstellungskosten öffentlich zu fördern sind, nur „auf die wirtschaftliche Lage des Krankenhauses“ abzustellen ist, also nicht auf die Gesamtsituation des Trägers (BTDrucks. 9/570 S. 4, 23, 41). Sie hielt diese „Klarstellung“ für erforderlich, um – unabhängig von der Trägerschaft des jeweiligen Krankenhauses – eine einheitliche Anwendung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes sicherzustellen: „Es erscheint nicht gerechtfertigt, die Förderung der Anlauf- und Umstellungskosten von der Zufälligkeit abhängig zu machen, ob der Krankenhausträger neben dem geförderten Krankenhaus noch über weitere Vermögenswerte verfügt.“

Diese Rechtsansicht entsprach jedoch nicht der bisherigen Verwaltungspraxis. So ging z. B. die bayerische Staatsregierung davon aus, dass Anlauf- und Umstellungskosten „grundsätzlich als Eigenleistung des Krankenhausträgers nicht förderungsfähig“ sind (Bay. LTDrucks. 7/5575 S. 7), die bayerischen Behörden „auf die wirtschaftliche Lage des Krankenhausträgers insgesamt“ abstellten (Richtlinien der Bayerischen Staatsministerien der Finanzen sowie für Arbeit und Sozialordnung vom 3. Juni 197[REDACTED]). Den gleichen Standpunkt nahm das Land Baden-Württemberg ein (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 2. Juli 1982 – 6 K 56/80). Die Bundesregierung konnte sich im Gesetzgebungsverfahren nicht durchsetzen. Der Bundesrat erklärte in seiner Stellungnahme, die „jetzige Regelung“ stelle zu Recht „auch auf die wirtschaftliche Situation des Krankenhausträgers“ ab (BTDrucks. 9/570 S. 32). In seinem Bericht über die Ausschussberatungen des Bundestags (BTDrucks. 9/976 S. 31) betonte der Abgeordnete ██ ebenfalls, es sei „auf die ███████████████ Situation des Krankenhausträgers“ abzustellen. Zudem befürchteten Bundesrat und Bundestag: Würde man „nunmehr allein auf die finanzielle Lage des Krankenhauses abstellen, müssten Anlauf- und Umstellungskosten fast immer öffentlich gefördert werden, weil das Krankenhaus hierfür in aller Regel keine Mittel hat.“

Das System der gesetzlichen Regelung spricht dafür, dass es nicht ohne Belang sein kann, ob der Krankenhausträger imstande wäre, mit Hilfe von Eigenmitteln eine Gefährdung des Betriebs abzuwenden. Das Krankenhausfinanzierungsgesetz hebt an verschiedenen Stellen auf den Krankenhausträger ab (vgl. § 1 Satz 2 KHG, angefügt durch das Krankenhaus-Kostendämpfungsgesetz). Es befasst sich insbesondere in § 13 KHG mit dem Einsatz von Eigenmitteln des Krankenhausträgers. Aus Sinn und Zweck von § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG ergibt sich, dass Anlauf- und Umstellungskosten nur insoweit in die öffentliche Förderung einzubeziehen sind, als die Eigenmittel des Krankenhausträgers nicht ausreichen, um die Gefährdung des Betriebs abzuwenden. Das Gesetz geht von dem Grundsatz aus, dass Anlauf- und Umstellungskosten dem Träger des Krankenhauses als Eigenbelastung zugemutet werden, weil diese Kosten nur vorübergehend entstehen, gegenüber den Investitionskosten regelmäßig nicht ins Gewicht fallen und der Träger sich darauf einstellen konnte und musste. Da das im Krankenhaus angelegte Vermögen unbeschadet der Zweckbindung der Fördermittel – und das übrige Vermögen des Trägers rechtlich ein einheitliches Vermögen darstellen, ist es sachgerecht, die Übernahme der Anlaufkosten davon abhängig zu machen, dass neben den betrieblichen Möglichkeiten die Eigenmittel des Krankenhausträgers erschöpft sind. Der Inhaber einer Privatklinik hat es weitgehend selbst in der Hand, in welchem Umfang er das Krankenhaus mit finanziellen Mitteln ausstattet; hiervon darf indessen nicht abhängen, ob ein Anspruch auf öffentliche Förderung entsteht.

b) Zur Deckung von Anlaufkosten hat der Krankenhausträger grundsätzlich sein gesamtes Vermögen und sein gesamtes Einkommen einzusetzen. Vermögenswerte, vor allem Immobilien, sind heranzuziehen ohne Rücksicht darauf, ob sie sich im Inland oder im Ausland befinden.

Vermögenswerte Dritter sind dem Träger eines Krankenhauses grundsätzlich nicht zuzurechnen. Auch Angehörige sind in der Regel nicht verpflichtet, Mittel für die Klinik aufzubringen, um die öffentliche Förderung entbehrlich zu machen. Eine Ausnahme kann gelten, wenn der Klinikinhaber Vermögensgegenstände einem Angehörigen unentgeltlich übereignet hat und deshalb nicht mehr über ausreichende Eigenmittel verfügt. Es entspricht einem allgemeinen Rechtsgedanken, wie er in § 162 BGB schon seit langem zum Ausdruck kommt, dass niemand mit Erfolg die Voraussetzungen für einen Anspruch wider Treu und Glauben herbeiführen kann. § 4 Abs. 2 des am 1. September 1976 in Kraft getretenen Subventionsgesetzes bestimmt, dass die Bewilligung einer Subvention ausgeschlossen ist, wenn in diesem Zusammenhang ein Rechtsgeschäft oder eine Handlung unter Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten vorgenommen wird, etwa indem die förmlichen Voraussetzungen einer Subvention in einer dem Subventionszweck widersprechenden Weise künstlich geschaffen werden.

c) Zuzurechnen ist dem Krankenhausträger lediglich verwertbares Vermögen. Dies entspricht der Regelung in § 88 Abs. 1 des Bundessozialhilfegesetzes, deren Rechtsgedanke für nach § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG subsidiär zu gewährende Leistungen des Staates heranzuziehen ist. Demgemäß steht der Besitz von Immobilien, deren Beleihung oder deren Verkauf innerhalb eines angemessenen Zeitraums überhaupt nicht möglich wäre, der Förderung gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG nicht entgegen. Gleiches gilt für Gelder, die aus dem Ausland nicht transferierbar wären.

d) Selbst wenn der Einsatz von Einkommen oder die Verwertung von Vermögen an sich möglich wäre, darf die Förderung gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG von der Erschöpfung dieser Mittel nicht abhängig gemacht werden, soweit dies unzumutbar wäre. Diese „Opfergrenze“ ist in einem sozialen Rechtsstaat (Art. 20 Abs. 1 und 3, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) stets einzuhalten; dem trägt etwa die gesetzliche Regelung für die Gewährung von Sozialhilfe (§ 88 Abs. 2 und 3 des Bundessozialhilfegesetzes) und Prozesskostenhilfe (§ 115 Abs. 2 ZPO) Rechnung. Insbesondere darf die finanzielle Belastung des Inhabers einer Privatklinik unter dem Aspekt von Art. 12 Abs. 1 GG nicht gegen das Prinzip der Verhältnismäßigkeit verstoßen (vgl. BVerfGE 33, 240, 244).

Unter welchen Voraussetzungen die Verwertung von Eigenmitteln unzumutbar erscheint, kann nicht allgemein festgelegt werden. Geboten ist eine Interessenabwägung auf Grund einer Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse des Krankenhausträgers. So dürfen eine angemessene Lebensführung des Inhabers einer Privatklinik und seiner Angehörigen sowie die Aufrechterhaltung einer angemessenen Altersversorgung nicht wesentlich beeinträchtigt werden. Die „Verschleuderung“ von Grundvermögen wäre nicht zu verlangen.

3. Dagegen, dass Anlauf- und Umstellungskosten gemäß § 17 Abs. 4 Nr. 3 KHG auf keinen Fall in den Pflegesatz eingehen dürfen (Harsdorf/Friedrich aaO § 17 Tz 208; Genzel/Miserok aaO § 17 KHG Anm. 9c), jedoch nur unter einschränkenden Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG zu fördern sind, sind verfassungsrechtliche Bedenken erhoben worden: Es verstoße gegen Art. 14 Abs. 3 Satz 2 und 3 GG, dass für solche Selbstkosten des Krankenhauses, die nicht über den Pflegesatz abgewälzt werden dürfen, ein Ausgleich durch öffentliche Mittel nicht zwingend vorgeschrieben sei (Bachof/Scheuing, Krankenhausfinanzierung und Grundgesetz, 1971 S. 50–52; dieselben, Verfassungsrechtliche Probleme der Novellierung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes, 1979 S. 11–13; zustimmend: Schlauß/Bélke, KHG und BPflV, V.178). Auch sonst wird ausgeführt, der Gesetzgeber dürfe die Krankenhäuser nicht ohne Entschädigung zu einem defizitären Betrieb zwingen (vgl. Adam/Stiefel, KHG 1972 Anm. zu § 4 S. 85; Dicke in: von Münch, GG 2. Aufl. Art. 14 Stichwort „Krankenhäuser“; Scheuner, Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche, Bd. 8 S. 51 Fn. 19, S. 68/69; Elsholz, KHG 1974 S. 42; Steiner Die Fortbildung 3/1978, S. 66).

Im Hinblick hierauf hält die Revision eine verfassungskonforme Auslegung des § 4 Abs. 2 KHG dahin, dass das Privatvermögen des Krankenhausträgers außer Betracht zu bleiben habe, für geboten.

Diese verfassungsrechtlichen Bedenken sind jedoch nicht begründet: In erster Linie ist darauf hinzuweisen, dass der Krankenhausträger rechtlich frei und in Kenntnis der Vor- und Nachteile, die für ihn mit dem geltenden System der Krankenhausfinanzierung verbunden sind, sich dafür entschieden hat, die öffentliche Förderung seines Krankenhauses mit der gesetzlichen Begrenzung des Pflegesatzes in Anspruch zu nehmen.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Träger eines Krankenhauses faktisch – vor allem unter Konkurrenzgesichtspunkten – darauf angewiesen ist, die Förderung nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz zu wählen, liegt kein Verfassungsverstoß darin, dass er Anlaufkosten grundsätzlich mit Eigenmitteln zu tragen hat. Soweit § 17 Abs. 4 Nr. 3 KHG bei öffentlich geförderten Krankenhäusern verbietet, Anlauf- und Umstellungskosten im Pflegesatz zu berücksichtigen, stellt dies eine Preisbegrenzung dar. Solche Preisbindungen sind aus Gründen des Gemeinwohls statthaft und bedeuten in der Regel eine zulässige Sozialbindung des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG), keine Enteignung. Jedoch ist die Grenze der Zumutbarkeit zu wahren; die Substanz eines „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs“ darf nicht angetastet werden. Zwinge eine Preisvorschrift den Betriebsinhaber, ständig mit Verlust zu arbeiten, so verstieße sie gegen das rechtsstaatliche Übermaßverbot; hingegen wäre eine Regelung, die lediglich zu einer – nicht besonders schweren – Minderung der Rentabilität eines Unternehmens führt, entschädigungslos hinzunehmen (vgl. BVerfGE 8, 274, 330; 13, 225, 229/230; 16, 147, 187; 21, 87, 90/91; 22, 380, 386/387; 33, 240, 244, 247; 37, 132, 142; 45, 142, 173; BGHZ 6, 270, 279; 13, 378, 385; 48, 58, 61; 48, 385, 394/395; BVerwGE 5, 143, 145/146; E.R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht 2. Aufl. Bd. 2 S. 303; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG Art. 14 Rdn. 52; Dettmer aaO S. 153/154, 156; Bachof/ Scheuing, Verfassungsrechtliche Probleme aaO S. 10).

Die hiernach zu beachtenden Grenzen sind nicht überschritten: Anlaufkosten fallen ihrer Natur nach nicht dauernd an; sie pflegen sich in einer überschaubaren Größenordnung zu halten. Hat der Krankenhausträger derartige Kosten selbst zu tragen, soweit ihm dies nach seinen gesamten Verhältnissen möglich ist, so ist dies kein Eingriff in den Kernbereich seines Unternehmens oder in ein sonstiges Grundrecht. Diese Eigenbelastung ist grundsätzlich zumutbar, zumal die Investitionszuwendungen der öffentlichen Hand in das Vermögen des Krankenhausträgers übergehen mit der Folge, dass diesem ein beträchtlicher Wert zuwächst, den er im Rahmen der Zweckbestimmung des geförderten Krankenhauses (vgl. § 15 KHG) wirtschaftlich nutzen kann.

Im Übrigen sind Anlauf- und Umstellungskosten gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG in die öffentliche Förderung einzubeziehen, wenn ohne ihre Übernahme die Aufnahme oder Fortführung des Betriebs gefährdet wäre. Mit dieser Regelung werden unzumutbare Härten für den Krankenhausträger verhindert.

II. Jedoch begegnet die Begründung, mit der das Landgericht den Angeklagten eines vollendeten Vergehens des Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) für schuldig erklärt hat, durchgreifenden Bedenken. Für keine der vier dem Angeklagten angelasteten Tathandlungen ist ein betrügerisches Verhalten ausreichend dargetan.

1. Die erste Tathandlung sieht das Landgericht darin, dass der Angeklagte bei der Antragstellung vom 12. Mai 1975 „keineswegs vollständige Angaben über sein Eigentum gemacht, sondern das gesamte ausländische Grundvermögen völlig verschwiegen“ hat (UA S. 45).

Insoweit gibt zwar der Schluss des Landgerichts, der Angeklagte habe in seinem Antrag zugleich behauptet, kein weiteres Grundvermögen zu besitzen, rechtlichen Bedenken keinen Anlass; doch ist für diesen Tatabschnitt ein Schaden der öffentlichen Hand nicht hinreichend dargetan.

Das Urteil teilt schon nicht mit, für welchen Zeitraum und in welcher Höhe Anlaufkosten im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG entstanden waren, ob der Angeklagte sie voll geltend gemacht oder teilweise selbst abgedeckt hat, welche Mittel zur Beseitigung der behaupteten Betriebsgefährdung nötig gewesen wären und welches verwertbare Privatvermögen des Angeklagten damals noch zur Verfügung stand. Festgestellt wird insoweit lediglich, dass der Bewilligungsbescheid vom 30. Januar 1980 Anlaufkosten in Höhe von 538.991 DM als förderungsfähig anerkannt hat. Das reicht jedoch für die Beurteilung der Frage eines durch die erste Tathandlung entstandenen Vermögensschadens der öffentlichen Hand nicht aus.

Zudem geht das Landgericht davon aus, dass der inländische Grundbesitz des Angeklagten im Jahr 1975 zur Beschaffung von Eigenkapital für das Krankenhaus voll belastet war (UA S. 9/10), während für das ausländische Grundvermögen die Unverwertbarkeit unterstellt wird (UA S. 39, 50/51). Eigenmittel, die der Angeklagte zum Zeitpunkt der Antragstellung für die Abwendung der geltend gemachten Betriebsgefährdung hätte einsetzen können, sind daher nicht ersichtlich. Offen bleibt freilich, ob der Angeklagte die Betriebsgefährdung durch Verwertung seiner Eigentumswohnung in der ██ ██████ in ███████ hätte abwenden können; das Urteil kommt auf diese Wohnung, die es bei der Darstellung der Vermögensverhältnisse des Angeklagten anführt (UA S. 5), nicht mehr zurück.

Andererseits geht das Landgericht auch nicht mehr darauf ein, ob der Angeklagte die Grundstückserwerbskosten, deren Förderung nach § 4 Abs. 2 Satz 2 KHG er in seinem Antrag vom 12. Mai 1975 gleichfalls erbeten hatte, selbst tragen musste oder ob er auch insoweit Förderungszuschüsse erhielt.

Tatsächlich hat das Landgericht entscheidend darauf abgehoben, dass die zuständigen Beamten die beantragte Förderung auf jeden Fall abgelehnt hätten, wenn ihnen „der wahre Sachverhalt, insbesondere die gesamten tatsächlichen Vermögensverhältnisse und Möglichkeiten des Angeklagten vor allem ab dem Frühjahr 1976 bis Anfang 1980 bekannt gewesen wären“ (UA S. 50). Abgesehen davon, dass das Landgericht damit selbst Zweifel daran hegt, dass der Angeklagte zur Zeit der Antragstellung Mittel zur Abwendung der Betriebsgefährdung besaß, kommt es darauf, wie die zuständigen Beamten bei Kenntnis der Vermögensverhältnisse entschieden hätten, in diesem Zusammenhang nicht an. Einen Schaden erlitt die öffentliche Hand nur, soweit der Angeklagte keinen Anspruch auf die ihm bewilligten Fördermittel hatte (vgl. BGH NJW 1982, 2453/2454). Ob der äußere Tatbestand des Betrugs verwirklicht ist, hängt davon ab, ob nach dem wirklichen Sachverhalt die Voraussetzungen für die Einbeziehung von Anlaufkosten in die Förderung erfüllt waren oder nicht. Steht die geltend gemachte Forderung mit dem sachlichen Recht in Einklang, so wird der erstrebte Vermögensvorteil nicht dadurch rechtswidrig im Sinne des § 263 StGB, dass der Täter zu dessen Erlangung unlautere Mittel wie Täuschungen anwendet (BGHSt 3, 160, 162/163; 20, 136, 137/138; Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 276; vgl. OLG Karlsruhe MDR 1981, 159).

Das Landgericht hat schließlich zum Vorsatz des Angeklagten festgestellt, dieser habe bei Antragstellung gewusst, dass die Bewilligung von Fördermitteln nach § 4 Abs. 2 KHG nur in Frage kommen würde, wenn der Krankenhausträger unter „Einsatz aller zur Verfügung stehenden Privatmittel nicht mehr liquide war“ (UA S. 30). Dieser Schluss, den das Landgericht aus der Fassung des Antrags vom 12. Mai 1975 zieht, ist zwar wie bereits dargelegt möglich; wenn ihn das Landgericht jedoch auch darauf stützt, der Angeklagte habe sich schon 1975 und vorher intensiv mit der Rechtslage befasst, ist darauf hinzuweisen, dass die Auslegung des § 4 Abs. 2 KHG noch im Jahre 1981 zwischen Bundesregierung einerseits und Bundestag und Bundesrat andererseits umstritten war.

2. a) Eine weitere Tathandlung erblickt das Landgericht in dem Unterlassen der Mitteilung, dass das Grundstück Flur-Nr. 1387 in ██████████████, ein Bauernhof, der ihm und seiner Ehefrau in Miteigentum je zur Hälfte gehörte (UA S. 5, 10), im Februar 1976 (UA S. 15) von der Belastung mit Fremdgrundschulden in Höhe von insgesamt 800.000 DM frei geworden war (UA S. 46). Auch insoweit tragen die Feststellungen die Verurteilung wegen Betrugs jedoch nicht, da ihnen jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu entnehmen ist, dass die zuständigen Beamten zu diesem Zeitpunkt über das Fortbestehen der ursprünglich angegebenen Belastung irrten.

Es versteht sich von selbst, dass den Förderbehörden die Besserung der wirtschaftlichen Lage des Angeklagten infolge der ihm am 29. Dezember 1975 überwiesenen Abschlagszahlung von 350.000 DM bekannt war. Sie wussten ferner, dass dem Angeklagten am 19. September 1975 gemäß § 9 KHG Fördermittel in Höhe von 5.600.000 DM bewilligt worden waren (UA S. 6). Schließlich war den zuständigen Behörden bekannt, dass der Angeklagte für förderungsfähige Investitionskosten Darlehen auf dem Kapitalmarkt aufgenommen hatte. Dementsprechend bewilligten sie ihm am 30. Januar 1980 gemäß § 12 KHG Fördermittel in Höhe von 1.558.780 DM (UA S. 6). Insbesondere hatten der Angeklagte und seine Ehefrau das Grundstück Flur-Nr. 1387 in ██████████████ im Frühjahr 1973 mit Grundschulden von insgesamt 800.000 DM belastet, und zwar als Sicherheit für Bankkredite, die der Angeklagte zur Zahlung von Verbindlichkeiten, die aus dem Bau des Krankenhauses herrührten, erhalten hatte (UA S. 10/11).

Unter diesen Umständen lag es nahe, dass gewährte Fördermittel zur Ablösung von Realkredit, mit dem der Angeklagte und seine Ehefrau förderungsfähige Investitionskosten auf dem Kapitalmarkt vorfinanziert hatten, Verwendung fanden und dass dies den Förderbehörden nicht verborgen blieb. Auf Umstände, die den Förderbehörden ohnehin bekannt waren, brauchte der Angeklagte nicht eigens hinzuweisen. Damit hätte sich das Landgericht auseinandersetzen müssen.

b) Das Landgericht wirft dem Angeklagten weiter vor, er habe der zuständigen Behörde nicht offenbart, dass ihm spätestens ab Mitte Juli 1976 800.000 DM zur freien Verfügung standen, wiederum gesichert durch Grundschulden zu Lasten des Grundstücks in █████ (UA S. 47). Insoweit kann jedoch entgegen der Meinung des Landgerichts eine Offenbarungspflicht des Angeklagten nicht mehr angenommen werden.

Bei der Nachprüfung, ob dem Krankenhausträger ein Anspruch auf Einbeziehung von Anlaufkosten in die Förderung zusteht, ist grundsätzlich der Sachverhalt zugrunde zu legen, der im Zeitpunkt der endgültigen behördlichen Entscheidung gegeben war. Hinsichtlich der Abwehr einer Betriebsgefährdung gilt insoweit das gleiche wie bei Gewährung von Sozialhilfe (vgl. zu letzterem BVerwGE 25, 307, 308/309; 38, 299, 300/301; Kopp, VwGO 5. Aufl. § 113 Rdn. 96).

Dabei ist das Verwaltungsverfahren „einfach und zweckmäßig“ durchzuführen (§ 10 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes; das Bayerische Verwaltungsverfahrensgesetz enthält die gleiche Vorschrift); es gilt der Grundsatz der Beschleunigung (Clausen bei Knack, VwVfG 2. Aufl. § 10 Anm. 3.7; Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG 1978 § 10 Rdn. 7; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht III 4. Aufl. § 156 IV a S. 333).

Das bedeutet, dass die Behörde so rasch wie möglich über einen Antrag zu entscheiden hat, wobei sie an eine vorläufige Regelung nicht gebunden ist (vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt aaO Rdn. 121, 124). Hat die Behörde ohne zureichenden Grund in angemessener Frist (vgl. § 75 VwGO) nicht endgültig entschieden und hatte der Antragsteller einen Rechtsanspruch auf eine ihm günstige Entscheidung, so darf dies aus rechtsstaatlichen Gründen nicht zu Lasten des Bürgers gehen; dieser ist in einem solchen Fall so zu stellen, wie er gestellt wäre, wenn die Behörde die Sache ordnungsgemäß behandelt und richtig entschieden hätte (vgl. BVerwGE 1, 291, 296; BVerwG DVBl. 1960, 778/779; 1961, 447; BGH DVBl. 1962, 828; Eyermann/Fröhler, VwGO 8. Aufl. § 113 Rdn. 8 b).

Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, den Zeitpunkt festzulegen, zu dem der hier gestellte Antrag zu bescheiden gewesen wäre. Nach Sinn und Zweck von § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG muss indessen gelten: Zwischen der Entstehung der Anlaufkosten und der Gefährdung des Betriebs muss ein Ursachenzusammenhang bestehen. Der gesetzlichen Regelung liegt die Vorstellung zugrunde, dass die Betriebsgefährdung, die dadurch eintritt, dass die Anlaufkosten anfallen und anderweitig nicht zu decken sind, alsbald durch Gewährung der notwendigen Fördermittel abgewendet wird. Nur auf diese Weise kann der Gefahr, dass der Betrieb des Krankenhauses eingestellt werden muss, wirksam begegnet werden. Die öffentliche Förderung setzt keinesfalls voraus, dass diese Gefahr über die gesamte Dauer des Verwaltungsverfahrens fortbesteht. Es wäre daher nicht sachgerecht, wenn sich Veränderungen in den Vermögensverhältnissen des Angeklagten, die jedenfalls später als ein Jahr nach Antragstellung eingetreten sind, sich noch zu seinem Nachteil auswirkten. Anderenfalls würde hier bei einer Verfahrensdauer von fast fünf Jahren – die Förderung letztlich vielfach darauf hinauslaufen, dass der Krankenhausträger die Fördermittel lediglich als Darlehen erhält, das er nach der später erreichten Überwindung der Betriebsgefährdung zurückzuerstatten hätte.

3. Als dritte Tathandlung wertet das Landgericht das erneute Verschweigen von Privatvermögen, vor allem des ausländischen Grundvermögens, bei den Verhandlungen, die der Angeklagte am 3. und 6. Juli 1978 mit den Förderbehörden führte (UA S. 47 f.). Auch insoweit tragen die Feststellungen den Vorwurf eines vollendeten Betrugs nicht.

Das Urteil erläutert schon nicht, welche Bedeutung es hatte, dass der Angeklagte im Sommer 1978 wegen der Bewilligung weiterer Fördermittel „nach § 4 Abs. 2 KHG“ erneut beim Bayerischen Staatsministerium der Finanzen vorstellig wurde (UA S. 17). Die Feststellungen lassen es als möglich erscheinen, dass der Angeklagte damals unter Hinweis auf eine neue Gefährdung des Betriebs – lediglich um endgültigen Bescheid auf seinen Antrag vom 12. Mai 1975 bat, also den ursprünglichen Antrag weiterverfolgte. In diesem Fall wäre aber die Entwicklung ab Ende Mai 1976, wie bereits dargelegt, nicht mehr erheblich gewesen. Die unwahren Angaben, die der Angeklagte bei der Besprechung vom 6. Juli 1978 machte (UA S. 19/20), könnten dann nur unter dem Aspekt eines Betrugsversuchs Bedeutung erlangen.

Brachte er hingegen im Sommer 1978 der Sache nach einen neuen, selbständig zu beurteilenden Antrag auf Förderung nach § 4 Abs. 2 KHG an, so bestehen ebenfalls Bedenken gegen die Verurteilung wegen Betrugs: Das Landgericht hat nicht in Zweifel gezogen, dass entsprechend dem Schreiben der Bayerischen Versicherungskammer vom 12. Mai 1978 ein Rückstand von 173.727,25 DM bestand und am 1. Juli 1978 eine weitere Zahlung von 90.000 DM fällig war. Dies legt die Annahme nahe, dass zu dieser Zeit erneut eine Liquiditätskrise des Krankenhauses aufgetreten war, die der Angeklagte ohne öffentliche Förderung nicht hätte beheben können.

Hinsichtlich der bei dieser Besprechung verschwiegenen Grundstücke hat das Landgericht dagegen – wie bereits erörtert – nicht festgestellt, dass diese zur Beschaffung flüssiger Mittel verwertbar gewesen wären. Hinzu kommt, dass das Landgericht nicht näher darlegt, inwiefern das Verhalten des Angeklagten für die endgültige Bewilligung von Fördermitteln, die erst Ende Januar 1980 erfolgte, ursächlich war.

4. Schließlich liegt nach Auffassung des Landgerichts eine weitere Tathandlung darin, dass der Angeklagte durch die Bezugnahme auf die Schreiben der Bayerischen Versicherungskammer vom 24. Februar 1978 und vom 12. Mai 1978 den zuständigen Beamten bei den Gesprächen am 3. und 6. Juli 1978 vorspiegelte, diese drohe ihm weiterhin mit einer Kündigung des Restdarlehens und Zwangsmaßnahmen (UA S. 48 f.).

In dieser Hinsicht lassen die Feststellungen des Landgerichts jedoch weder eine Täuschungshandlung des Angeklagten noch einen Irrtum der Förderbehörden erkennen. Das Urteil enthält keinen Anhalt dafür, dass die schriftlichen Mahnungen und Androhungen nicht ernst gemeint waren. Wenn die Bayerische Versicherungskammer die angedrohten Maßnahmen „vorerst“ nicht mehr beabsichtigte, „um die laufenden Gespräche für eine Weiterförderung nicht zu gefährden“ (UA S. 18), so bedeutet dies nicht, dass sie auch für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen des Angeklagten mit den Förderbehörden davon Abstand nehmen wollte. Die Darlehenskündigung drohte gerade für den Fall, dass weitere Fördermittel zur Rettung des Krankenhauses versagt wurden.

III. Der Senat sieht keinen Anlass, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen.

Vorsorglich wird bemerkt, dass das Landgericht den Tatbestand des Subventionsbetrugs gemäß § 264 StGB zu Recht verneint hat (vgl. Lenckner in Schönke/ Schröder, StGB 21. Aufl. § 264 Rdn. 15).