Revision: Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe und Rückverweisung wegen fehlerhafter Gesamtstrafenbildung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 475/87 in der Strafsache gegen Erwin Gottfried A., geborener A.____, aus V.___-X__, geboren am ██████ 1928 in H., wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 6. Oktober 1987 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 1. Juni 1987 im Ausspruch a) der Einzelstrafe wegen Betruges, b) der Gesamtfreiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Revision ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie den Schuldspruch betrifft. Jedoch hält der Ausspruch der Gesamtfreiheitsstrafe rechtlicher Nachprüfung nicht stand; infolgedessen kann auch die wegen des fortgesetzten Betruges verhängte Einzelstrafe von vier Jahren nicht bestehen bleiben.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Einbeziehung der vom Landgericht Nürnberg-Fürth mit Urteil vom 13. März 1984 ausgesprochenen Einzelstrafen von einem Jahr und zwei Jahren Freiheitsstrafe wegen Betruges (Datum der letzten Tat: 20. April 1982) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Hierbei hat die Strafkammer nicht beachtet, dass bei der Verurteilung durch das Landgericht Nürnberg-Fürth vom 13. März 1984 die frühere Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Regensburg vom 7. Dezember 1982 einbezogen und mit der in ihr verhängten Geldstrafe die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten gebildet worden war (UA. S. 43, 44). Sind die Einzelstrafen aus zwei früheren Verurteilungen bereits zu einer Gesamtstrafe zusammengezogen worden, so kann im neuen Verfahren mit den für die jetzt abzuurteilenden Taten verhängten Einzelstrafen nur insoweit eine einheitliche Gesamtstrafe gebildet werden, als diese Taten vor dem ersten Urteil begangen worden sind. Maßgebend ist das zeitliche Verhältnis der jetzt abgeurteilten Taten zu der einbezogenen frühesten Verurteilung (BGHSt 9, 370, 383; BGH, Beschluss vom 3. Juni 1980 – 1 StR 194/80), hier also dem Urteil des Amtsgerichts Regensburg vom 7. Dezember 1982. Von den jetzt abgeurteilten Taten ist indes keine vor dem 7. Dezember 1982 begangen worden. Für die drei rechtlich zusammentreffenden Vergehen des Bankrotts, das fortgesetzte Vergehen gemäß § 266a StGB und den fortgesetzten Betrug ergibt sich das ohne weiteres aus den getroffenen Feststellungen, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat. Aber auch die drei rechtlich zusammentreffenden Vergehen der vorsätzlichen unterlassenen Konkursanmeldung sind im Sinne des § 55 Abs. 1 StGB nicht vor dem 7. Dezember 1982 begangen worden. Diese Tat war zwar nach Ablauf der Dreiwochenfrist des § 64 GmbHG bereits im Januar 1982 vollendet. Sie war gleichwohl am 7. Dezember 1982 nicht gesamtstrafenfähig, weil sie noch nicht beendet war (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 43. Aufl. § 55 Rdn. 4 mit Nachweisen). Die Pflicht des Angeklagten zur Stellung des Konkursantrages entfiel weder mit Ablauf der Dreiwochenfrist des § 64 Abs. 1 GmbHG (BGHSt 28, 371, 379, 380) noch dadurch, dass ein Gläubiger Konkursantrag stellte (vgl. Fuhrmann in Erbs-Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze § 84 GmbHG Anm. 4; vgl. auch Tiedemann in Scholz, GmbH-Gesetz 6. Aufl. § 84 Rdnr. 37, 38); sie dauerte jedenfalls am 7. Dezember 1982 noch an.

Offen bleiben kann die Frage, ob und wann die Pflicht des Angeklagten zur Stellung des Konkursantrages im Jahre 1983 endete, als die von Gläubigern gestellten Konkursanträge mangels Masse abgelehnt wurden (UA. S. 11, 14, 16, 17).

Hiernach hätte das Landgericht die durch Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 13. März 1984 gebildete Gesamtstrafe unangetastet lassen müssen. Allein aus den hier verhängten vier Einzelstrafen musste eine Gesamtstrafe gebildet werden. Daher war der Ausspruch der Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben.

Auch der Einzelstrafausspruch von vier Jahren Freiheitsstrafe wegen Betruges kann nicht bestehen bleiben. Zwar begegnen die Erwägungen, mit denen die Strafkammer diese Einzelstrafe begründet hat, für sich allein betrachtet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn auch auffällt, dass mit dieser Strafe trotz zahlreicher gewichtiger Milderungsgründe (UA. S. 44–46) der Strafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB weitgehend ausgeschöpft worden ist. Jedoch darf mit Rücksicht auf das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) die Summe der durch Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 13. März 1984 verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten – die bestehen bleibt – und der in der neuen Verhandlung aus den vier Einzelstrafen für die hier abgeurteilten Taten zu bildenden Gesamtstrafe die Höhe der vom Landgericht rechtsfehlerhaft verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren nicht übersteigen. Um dem neuen Tatrichter die in § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB vorgeschriebene Bildung der Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten höchsten Strafe zu ermöglichen, muss daher die Einzelstrafe von vier Jahren wegen fortgesetzten Betruges aufgehoben werden. Demgegenüber können die weiteren drei Einzelstrafen, die rechtsfehlerfrei begründet worden sind, bestehen bleiben.