Revision wegen unzureichender Beweiswürdigung: Betrug, Untreue und Urkundenbeseitigung aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

1.) den Bauingenieur Hans ███ aus ███, geboren am ████████ 1907 in ███ (Kreis ████), 2.) den Flaschner- und Installateurmeister Karl ███ aus █████████, geboren am ███ 1913 in ████,

wegen Betrugs u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. C_____ in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat als Vertreter der Bundesanwaltschaft bei der Verkündung, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Heilbronn vom 23. Mai 1953 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ████████ ist wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue und wegen Urkundenbeseitigung im Amt zu Gefängnis- und Geldstrafe, der Angeklagte ██ wegen Betrugs zu Geldstrafe verurteilt worden. Den Verurteilungen liegt folgender Sachverhalt zugrunde: ███ war Ortsbaumeister der Gemeinde ████. Auf Grund einer Ausschreibung für die Lieferung und Verlegung von Wasserleitungsrohren, die in sieben Titel gegliedert war, gab ███████ am 22. August 1950 ein Angebot ab. Einziger Mitbewerber, aber nur für fünf Titel, war der Unternehmer K_____. Am 23. August 1950 beschloss der Gemeinderat, für fünf Titel unbedingt, für die weiteren zwei Titel den Zuschlag nur dann zu erteilen, wenn ███ nicht bereit sei, die ihm hinsichtlich zweier Titel bedingt zugeschlagenen Leistungen ohne den von ihm für den Fall der Teilung des Auftrages geforderten Aufschlag von 10 % zu erfüllen. ███ unterrichtete „etwa zwischen dem 29. und 31. August 1950“ den ███ über das Ergebnis der Ausschreibung, ohne ihm, der darüber verärgert war, dass ihm trotz billigerer Preise nicht der volle Zuschlag erteilt war, formlich den Auftrag innerhalb der 12-tägigen Zuschlagsfrist zu erteilen. „Etwa 8–10 Tage nach Abgabe“ des das Angebot enthaltenden Leistungsverzeichnisses, also nach dem 22. August 1950, gab ██████████ K_____ ein zweites, aber ebenfalls auf den 22. August 1950 datiertes Leistungsverzeichnis ab, das wesentlich höhere Einzelpreise, aber bis auf einen Pfennigbetrag dieselbe Gesamtsumme ergab wie das ursprünglich eingereichte Leistungsverzeichnis. ███ veranlasste nunmehr den Bürgermeister zur Unterzeichnung eines Auftragsschreibens an S_____, in dem auf das Leistungsverzeichnis vom 22. August Bezug genommen wurde, durch das aber dem S_____ die höheren Preise des zweiten Leistungsverzeichnisses zugebilligt wurden.

Das Landgericht hat die Überzeugung gewonnen, dass das zweite Leistungsverzeichnis auf Grund einer nach Mitteilung vom Zuschlagsergebnis getroffenen Verabredung der beiden Angeklagten von █████████████████ angefertigt wurde; ███ habe absichtlich im Einvernehmen mit ██████ diesem den Auftrag nicht innerhalb der Zuschlagsfrist erteilt, um S_____ aus der Bindung an sein Angebot zu entlassen; hierdurch sei der Gemeinde ein Schaden in Höhe des Unterschiedes zwischen den Einzelpreisen des ersten und des zweiten Leistungsverzeichnisses, in Höhe von 2152,52 DM, entstanden. Auf Grund des gesamten Sachverhalts stellt das Landgericht ferner fest, dass das erste Leistungsverzeichnis, das verschwunden ist, nur von ███, der allein an dem Verschwinden interessiert gewesen sei, beseitigt worden sein könne.

Die Angeklagten haben Revision eingelegt und Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts gerügt. Die sachlich-rechtliche Rüge führt zum Erfolg, so dass sich ein Eingehen auf die Verfahrensrüge erübrigt.

Die Verurteilung des Beschwerdeführers H_____ wegen Untreue und beider Beschwerdeführer wegen Betrugs beruht auf der Überzeugung der Strafkammer, dass sie auf Grund einer Verabredung gehandelt und dass ███ gemäß der Vereinbarung absichtlich die Zuschlagsfrist von 12 Tagen seit Ablauf der Ausschreibungsfrist, also seit dem 22. August 1950, hat verstreichen lassen, um S_____ von der Bindung an sein Angebot freizustellen. Tragender Grund für die Überzeugung der Strafkammer ist ein von ihr angenommener Widerspruch in den Angaben ███ in der Hauptverhandlung, aus dem die Unglaubwürdigkeit seiner Einlassung geschlossen wird. ███ hat erklärt, er habe innerhalb der 12-tägigen Frist deshalb nicht den Auftrag an ███ erteilt, weil er erst habe abwarten wollen, ob K_____ von seiner Bedingung eines 10%igen Aufschlages auf die Angebotspreise absehen werde; denn anderenfalls war dem Angeklagten ██████████ der Auftrag nicht nur für fünf, sondern für alle Titel zu erteilen. Ausserdem will ███ den Fristablauf vergessen haben. In diesen beiden Angaben erblickt die Strafkammer einen unlösbaren Widerspruch; entweder könne nur das eine oder das andere wahr sein. Diese Annahme steht nicht im Einklang mit den Denkgesetzen und der Lebenserfahrung. Es ist sehr wohl möglich, dass ███ einmal abwarten wollte, wie sich ██████████ halten und welcher Auftrag demnach endgültig an ███████ zu erteilen sei. Durch diesen vielleicht nur für einige Tage beabsichtigten Aufschub wird nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte ███ nach Ablauf der ersten Tage die Frist vergessen hat. Er mag sich ihrer erst wieder erinnert haben, nachdem der durch die Berücksichtigung ███████ verärgerte ███████████ am 7. oder am 8. September auf den inzwischen, nämlich am 3. September, abgelaufenen Fristablauf berufen hat. Diese Möglichkeit wäre umso weniger auszuschließen, wenn es wahr ist, dass es sonst kaum vorgekommen sei, dass ein Unternehmer bei verspäteter Zuschlagserteilung von seinem Angebot zurückgetreten sei.

Zu beanstanden ist ferner, dass es an einer hinreichend bestimmten Feststellung darüber fehlt, wann das zweite Leistungsverzeichnis von █████ angefertigt und wann es in den Besitz ███ gelangt ist. Das Urteil beruht darauf, dass die Verabredung zwischen den Beschwerdeführern vor Ablauf der Zuschlagsfrist, die ja ungenutzt verstreichen sollte, getroffen worden ist und dass auf Grund dieser Abrede ein neues Leistungsverzeichnis gefertigt wurde. Ist dieses erst später übergeben worden, so wird die Einlassung ████, dass er die Frist versehentlich habe verstreichen lassen, glaubhafter; dann ist es auch möglich, dass █████████ durch die Berufung des Angeklagten ██████ das Erlöschen seiner Bindung auf die Folgen seines eigenen Versehens aufmerksam wurde. Wenn das Landgericht demgegenüber den Zeitpunkt der Übergabe des zweiten Verzeichnisses an ███ auf „etwa 8–10 Tage“ nach Abgabe des ersten Leistungsverzeichnisses verlegt, so wird die an sich schon durch die unbestimmte Bezeichnung der vergangenen Zeit ausgedrückte Ungewissheit noch durch den Gebrauch des Wortes „etwa“ betont. Auch bei der Beweiswürdigung unter III des Urteils werden die Aussagen der Zeuginnen ██████ und S_____ als unbestimmt über den Zeitpunkt ihrer Wahrnehmung mit „etwa 8 Tagen“ wiedergegeben. Da aber die Zuschlagsfrist nicht mehr als 12 Tage betrug und nicht einmal festgestellt worden ist, ob ██████ das Leistungsverzeichnis schon am Tage seiner Anfertigung erhalten hat, hat das Landgericht nicht den Zweifel ausgeschlossen, dass die „etwa 8–10 Tage“ vielleicht 12–14 Tage gewesen sind. Da die Strafkammer diesen noch vorhandenen Zweifel in ihrem Urteil erkennbar gemacht hat, verletzt die trotz dieses Zweifels zu Ungunsten der Beschwerdeführer getroffene Feststellung den Grundsatz, dass dem Angeklagten seine Schuld nachzuweisen ist und bestehende Zweifel ihm zugutekommen müssen.

Hiernach ist der Revision der Beschwerdeführer stattzugeben und zwar auch, soweit der Angeklagte ███ wegen Urkundenbeseitigung verurteilt worden ist. Denn die Verurteilung des Angeklagten beruht insoweit u. a. auch auf der Erwägung, dass „niemand außer ihm Interesse an dem Verschwinden der Urkunden haben konnte“. Bei dieser Erwägung geht das Landgericht aber ersichtlich davon aus, dass er in untreuer und betrügerischer Weise zum Nachteil der Gemeinde ██ ████████████████ geworden war.

Im Falle abermaliger Verurteilung des Angeklagten ███ wird das Landgericht zu beachten haben, dass im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten dieses Beschwerdeführers nicht die Tatsache gewertet werden darf, dass er allgemein das Beamtentum in Misskredit gebracht hat, denn diese Folge ist mit jedem Beamtenvergehen verbunden. Schließlich wird bei Verhängung einer Freiheitsstrafe zu prüfen sein, ob § 23 StGB i. d. F. des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes anzuwenden ist.

Auf die übrigen Revisionsrügen einzugehen, erübrigt sich. Es besteht kein Anlass, dem Antrage des Verteidigers auf Verweisung an ein benachbartes Gericht stattzugeben.