Hinweispflicht nach §265 StPO bei Übergang von Mittäterschaft zu Alleintäterschaft

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 474/95

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Oktober 1995, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gribbohm, die Richter am Bundesgerichtshof Maul, Dr. Foth, Dr. Granderath, Dr. Brüning als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ██████ aus ██████ und Rechtsanwalt ███████ aus ██ als Verteidiger,

vom 24. Oktober 1995 in der Strafsache gegen ████████, geboren am ██ 1959 in ███, Thomas, in ████, wegen versuchten Betrugs

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 8. Februar 1995 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betrugs zur Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Dem liegt folgendes zugrunde: Wegen der Tat war zunächst der Mitangeklagte ███ wegen versuchten Betrugs angeklagt worden. Sodann wurde auch gegen den Revisionsführer Anklage erhoben mit dem Vorwurf, die Tat sei in Mittäterschaft mit ██ begangen worden. So wurden die Anklagen zur Hauptverhandlung zugelassen und die Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung verbunden. Nach durchgeführter Beweisaufnahme beantragte der Vertreter der Staatsanwaltschaft, den Angeklagten zu verurteilen und den Mitangeklagten █████ freizusprechen. Anschließend gab der Vorsitzende dem Angeklagten gemäß § 265 StPO den rechtlichen Hinweis, dass im Falle einer Verurteilung ein versuchter Betrug in einem besonders schweren Fall in Betracht komme. Der Angeklagte wurde als Alleintäter verurteilt, der Mitangeklagte ██ wurde freigesprochen. Es sei nicht auszuschließen, dass ██████ ein gutgläubiges Werkzeug des Angeklagten gewesen sei.

Das Verfahren ist zu beanstanden. Will das Gericht im Urteil von einer anderen Teilnahmeform ausgehen als die unverändert zugelassene Anklage (hier Allein- statt Mittäterschaft), muss es den Angeklagten zuvor nach § 265 Abs. 1 StPO darauf hinweisen und ihm Gelegenheit geben, seine Verteidigung darauf einzurichten (BGH NStZ 1983, 569 m.w.Nachw. st. Rspr.). 6; 1 Hinweispflicht 5, BGHR StPO § 265 Abs.

Für den hier vorliegenden Fall des Übergangs von Mittaterschaft zur Alleintäterschaft folgt das bereits daraus, dass als Alleintäter nur verurteilt werden kann, wer selbst den Tatbestand (sei es auch als mittelbarer Täter mit Hilfe eines gutgläubigen Werkzeuges) voll verwirklicht hat, während Mittäter auch sein kann, wer nicht alle tatbestandsmäßigen Handlungen ausgeführt hat (BGH NStZ 1983, 569). Gegenüber dem Vorwurf der Alleintäterschaft ist regelmäßig eine andere Verteidigung geboten als gegenüber dem der Mittäterschaft.

Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Freispruch für den „Mittäter“ ██████ reicht als Hinweis nicht aus. Er hatte vom Gericht aufgenommen und dem Angeklagten erteilt werden müssen (BGH bei Kusch NStZ 1994, 25). Hier ist der erforderliche Hinweis auch nicht daraus zu entnehmen, dass al-

lein der Angeklagte gemäß § 265 Abs. 1 StPO auf die Möglichkeit des § 263 Abs. 3 StGB hingewiesen wurde. Gerade der Umstand, dass in diesem Zusammenhang der Antrag auf Freispruch des Mitangeklagten █████ durch die Staatsanwaltschaft nicht aufgegriffen wurde, konnte den Eindruck erwecken, das Gericht erwäge lediglich eine Abstufung im Strafmaß zwischen beiden Angeklagten.

Auf dem Verfahrensverstoß kann das Urteil auch beruhen. Nach den Anklagen sollte der wesentliche Teil der betrugsrelevanten Tathandlungen vom „Mittäter“ █████ ausgeführt worden sein, und die arbeitsteilig begangene Tat beruhte bezüglich der Mittäterschaft auf einem gemeinsamen Tatentschluss. Auch im Urteil hat das Landgericht erwogen, dass das Funktionieren des Tatplanes schwer vorstellbar sei, wenn ██ nicht eingeweiht war. Danach liegt es jedenfalls nicht fern, dass ein Hinweis, der Angeklagte habe als Alleintäter den Mitangeklagten möglicherweise nur als gutgläubiges Werkzeug benutzt, weitere Verteidigungsbemühungen ausgelöst hätte.

Zusätzlich bemerkt der Senat: Zwar braucht über die Ablehnung eines Hilfsbeweisantrags grundsätzlich erst in den Urteilsgründen entschieden zu werden. Das gilt aber nicht für den Ablehnungsgrund der Prozessverschleppung. Hierüber ist vor Abschluss der Beweisaufnahme zu entscheiden, und die Begründung muss in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt werden (BGHSt 22, 124; st. Rspr.; allgem. Meinung).

Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass auch bei der Strafzumessung den Angeklagten belastende Erwägungen nur mit Tatsachen belegt werden können, von deren Vorliegen das Gericht überzeugt ist. Wenn die Mittäterschaft des Mitangeklagten lediglich nicht sicher auszuschließen ist, darf dem Angeklagten nicht angelastet werden, er habe den gutgläubigen Mitangeklagten in Schwierigkeiten gebracht.