Aufhebung des Strafausspruchs bei versuchter Fremdabtreibung wegen Fehler bei Strafzumessung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kraftfahrer Erich ███, geboren in ████, wegen gemeinschaftlich versuchter Fremdabtreibung

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. November 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Hübner, Bundesrichter Dr. Fischer, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter als der Geschäftsstelle, ██ als ███████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 7. Juli 1963

a) im Strafausspruch gegen ihn,

b) gegen den früheren Mitangeklagten █████ wegen gemeinschaftlich versuchter Fremdabtreibung, soweit er wegen gemeinschaftlich versuchter Fremdabtreibung verurteilt ist, im Strafausspruch sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe mit den insoweit getroffenen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einer gemeinschaftlich mit dem früheren Mitangeklagten █████ begangenen Abtreibung an Karin ████, der Stieftochter █████, zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von 2 Jahren aberkannt. Die Revision des Angeklagten, die das Verfahren des Landgerichts beanstandet und die Sache rügt, führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils gegen den Angeklagten ███ im Strafausspruch und gegen den früheren Mitangeklagten █████, soweit das Landgericht diesen wegen gemeinschaftlich mit ███ begangener versuchter Fremdabtreibung verurteilt hat, im Strafausspruch sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

I. Die Verfahrensrügen

1. Das Landgericht hat den Prof. Dr. Luxenburger als Sachverständigen über die Glaubwürdigkeit bestimmter Aussagen der Karin ████ vernommen, die sie im vorbereitenden Verfahren nach wiederholter Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht (Bl. 40 und 49 d.A.) gegenüber dem Ermittlungsrichter, dem vom Landgericht als Zeugen vernommenen Amtsgerichtsrat Dr. ██████, gemacht hatte. Dagegen bestehen entgegen der Meinung der Revision keine verfahrensrechtlichen Bedenken.

Prof. Dr. Luxenburger hatte im Ermittlungsverfahren ein Gutachten über die Glaubwürdigkeit der Karin ████ als Zeugin erstattet. Karin ████ hatte in der Hauptverhandlung als Stieftochter des Angeklagten ███ von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO Gebrauch gemacht und war nicht damit einverstanden, dass der Sachverständige über ihre Glaubwürdigkeit aussagte. Prof. Dr. Luxenburger hatte jedoch das Mädchen im Ermittlungsverfahren auf seine Glaubwürdigkeit untersucht, nachdem sie wiederholt über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden war (BGHSt 11, 97; 13, 1).

2. Das Landgericht war nicht gehindert, den Frauenarzt Dr. First als Sachverständigen zu hören, auch wenn er im vorbereitenden Verfahren als Zeuge vernommen und ihm ausweislich des Verhandlungsprotokolls keine Aussagegenehmigung erteilt worden war, Karin ████ vielmehr ausdrücklich erklärt hatte, er solle nicht vernommen werden.

3. Der Amtsgerichtsrat Dr. ██████, der Karin ████ im Ermittlungsverfahren nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht vernommen hatte, durfte über ihre damalige Aussage gehört werden (BGHSt 13, 394). Die im Zusammenhang mit der zu diesem Punkt erhobenen Rüge von der Revision aufgestellte Behauptung, das Landgericht habe (mit dem Sachverständigen Dr. Burkert) festgestellt, dass die Abtreibung der Leibesfrucht bei Karin ████ "mit Sicherheit" auf die Abtreibungshandlungen des Angeklagten zurückzuführen sei, steht im Widerspruch zu der Verurteilung des Angeklagten nur wegen versuchter Abtreibung.

II. Die Sachrüge

Die Sachrüge ist, soweit sie den Schuldspruch betrifft, nicht näher ausgeführt. Sie ist insoweit auch offensichtlich unbegründet. Bedenklich ist allerdings die nicht näher dargelegte Ansicht des Landgerichts, die beiden an zwei aufeinander folgenden Tagen vorgenommenen Abtreibungshandlungen des Angeklagten seien eine – fortgesetzte Handlung. Durch die Annahme nur einer Tat ist der Angeklagte jedoch nicht beschwert.

2. Der Strafausspruch hält einer Nachprüfung nicht stand.

a) Ohne Erfolg bleiben müssen allerdings die Angriffe der Revision, soweit sie sich gegen die Annahme des Landgerichts richten, dass kein minder schwerer Fall im Sinne des § 218 Abs. 3 StGB vorliege. Ob ein minder schwerer Fall vorliegt, ist aus der Gesamtheit der äußeren und inneren Tatumstände zu beurteilen; dabei können die Persönlichkeit des Täters und die Umstände, die vor oder nach der Tat liegen, verwertet werden, soweit sie Schlüsse auf den Grad der Schuld des Täters zulassen (BGHSt 4, 8). Gegen diese Grundsätze hat das Landgericht nicht verstoßen. Wenn es bei seinen Erörterungen zur Frage des Vorliegens eines minder schweren Falles auf die Gefahrlichkeit des Vorgehens des Angeklagten hinweist (UA 34), so hat es damit nicht die bei einer Abtreibung regelmäßig gegebene Gefährdung der Schwangeren im Auge – das wäre eine unzulässige Erwägung gewesen (RG LZ 1916 Sp. 1254 Nr. 31) –, sondern die "besonders gefährliche Art der Durchführung der Abtreibungshandlung ..., die unter Umständen geeignet ist, das Leben der so behandelten Frau ernstlich zu gefährden" (UA 33).

b) Das Landgericht hat es abgelehnt, die Strafe in Anwendung des § 44 StGB zu mildern. Zur Begründung hat es gesagt, eine Bestrafung des Angeklagten nur wegen Versuchs erfolge "nicht etwa deswegen, weil nachgewiesen ist, dass es beim Versuche blieb,

sondern weil der Kausalzusammenhang zwischen der geeigneten Abtreibungshandlung und dem schließlichen Eintritt des Erfolges, wenn auch mit hoher Wahrscheinlichkeit, so doch nicht mit einer zur Verurteilung ausreichenden Sicherheit bejaht werden kann" (UA 34). (In gleicher Weise hat das Landgericht dem früheren Mitangeklagten █████ eine Strafmilderung nach § 44 StGB mit der Erwägung versagt, er werde allein darum nur wegen Versuchs bestraft, "weil ein vollendetes gemeinschaftliches Verbrechen der Fremdabtreibung nur mit hoher Wahrscheinlichkeit, nicht aber mit zur Verurteilung ausreichender Sicherheit angenommen werden konnte" (UA 32)).

Diese Ausführungen sind fehlerhaft.

Darüber, ob die Strafe für ein versuchtes Verbrechen oder Vergehen gemildert werden soll, entscheidet der Tatrichter auf Grund einer Gesamtbetrachtung aller wesentlichen Tatumstände und der Täterpersönlichkeit (BGHSt 16, 351 = MDR 1962, 228; BGH MDR 1962, 748). Je mehr dabei der Versuch der Vollendung genähert ist, umso mehr pflegen sich die wesentlichen Strafzumessungstatsachen für Versuch und Vollendung zu decken, so dass eine Unterscheidung in der Bestrafung hier unangebracht und sachwidrig wäre (BGH MDR 1962, 748).

Eine unzulässige Erwägung in diesem Zusammenhang bedeutet es aber, eine Strafmilderung nach § 44 StGB deswegen abzulehnen, weil die abzuurteilende Tat möglicherweise nicht ein Versuch geblieben, sondern zur Vollendung gekommen ist. Auch wenn der Tatrichter eine Strafmilderung nach § 44 StGB in einem Fall nicht vornehmen will, in dem der Verdacht besteht, dass die Tat nicht nur versucht, sondern vollendet ist, hat er bei der Strafzumessung von dem Vorliegen eines Versuchs auszugehen. Tut er das nicht, sondern lehnt er eine Strafmilderung ab, weil die Tat möglicherweise keine versuchte, sondern eine vollendete Tat ist, so verhängt er in Wirklichkeit eine Verdachtsstrafe. Das ist unzulässig, weil es dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" widerspricht, der auch für die Strafzumessung gilt (so auch Urteil des Senats vom 25. Juli 1962 – 1 StR 254/61). Gegen diesen Grundsatz hat das Landgericht im vorliegenden Fall verstoßen, wie seine Ausführungen deutlich erkennen lassen.

Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Strafausspruch.

Derselbe sachlich-rechtliche Fehler, der die Aufhebung des angefochtenen Urteils gegen den Angeklagten ███ im Strafausspruch zur Folge hat, hat auch die gegen den Angeklagten █████ im Falle der gemeinschaftlich mit ███ begangenen versuchten Fremdabtreibung verhängte Strafe beeinflusst. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils muss sich darum auf den früheren Mitangeklagten █████ erstrecken, soweit es sich um den Strafausspruch im Falle der gemeinschaftlich mit ███ begangenen versuchten Fremdabtreibung und die Gesamtstrafe handelt (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Januar 1954 – 2 StR 572/53).

Die Aufhebung der gegen den früheren Mitangeklagten █████ verhängten Gesamtstrafe umfasst nach § 76 StGB den Ausspruch über die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte (BGHSt 14, 381).