Revision: Prüfung des strafbefreienden Rücktritts beim versuchten Totschlag (§46 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schlosser Josef R. aus ███████, geboren am ██ 1897 in B. Voss, wegen versuchten Totschlags hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. November 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörschner als Vorsitzender,

Bundesrichter Mantel, Martin, Bundesrichter Dr. Mannzen, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter,

███████████████████ Amtsgerichtsrat als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Justizangestellter ██████████████ ███ als Geschäftsstellenbeamter,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Hof/Saale vom 16. Juli 1955 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte hat am frühen Morgen des 23. Dezember 1954 auf den Bergarbeiter Max H., der am 23. Oktober 1950 den Sohn Erich des Angeklagten, unwiderlegt in Notwehr, durch Messerstiche getötet hatte, 4 Pistolenschüsse abgegeben, von denen 2 den H. trafen; der Verletzte konnte durch ärztliche Kunst gerettet werden. Das Landgericht hat heimtückische Art der Ausführung und niedrige Beweggründe entgegen dem Eröffnungsbeschluss verneint, andererseits dem Angeklagten seine Verteidigung, daß er in Notwehr und ohne Tötungsvorsatz gehandelt habe, nicht geglaubt und ihn wegen versuchten Totschlags (§§ 212, 43 StGB) unter Anwendung der §§ 213, 44, 51 Abs. 2 StGB zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr drei Monaten verurteilt.

Mit seiner Revision macht der Angeklagte aus dem Gesichtspunkt der Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO), der mangelhaften Begründung des Urteils (§ 267 StPO) und der Verletzung sachlichen Rechts (§ 337 StPO) u. a. geltend, das Landgericht habe nicht geprüft, ob er von dem Versuch des Totschlags mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten ist. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils mit den ihm zugrundeliegenden Feststellungen.

Da die Sachrüge durchgreift, erübrigt sich eine Erörterung, ob auch die verfahrensrechtlichen Beanstandungen zum Erfolg geführt hätten.

Das Landgericht stellt fest: Der Angeklagte habe auf ███████ insgesamt 4 gezielte Schüsse aus seiner Pistole abgegeben, der erste habe den H. an der linken Hüfte getroffen und zu Boden stürzen lassen; gleichwohl habe der Angeklagte noch weitere 3 Schüsse auf den vor ihm Liegenden abgegeben, deren einer H. in die Brust getroffen habe. Nach dem 4. Schuß habe die Pistole eine Ladehemmung gehabt. Im Magazin der Pistole habe sich noch eine 5. Patrone befunden. Der Angeklagte habe sich sofort vom Tatort entfernt, sei nach Hause (also nicht zur Arbeit) gegangen, habe dort seinen Rucksack abgelegt und sodann zum Arzt gehen wollen. Auf dem Wege dorthin sei er bei der Landpolizeistelle vorbeigekommen, die er zu verstandigen versucht habe, was eine Weile gedauert habe, „da alles noch schlief“. Den inzwischen hinzugekommenen Nachtwächter R., der durch die Schüsse aufmerksam geworden und ebenfalls bei der Polizei erschienen sei, habe er gebeten, einen Arzt zu verständigen, und sei selbst bei der Polizei geblieben.

Bei diesem Sachverhalt hätte das Landgericht prüfen müssen, ob nicht ein strafbefreiender Rücktritt vom Versuch nach § 46 StGB vorlag. Zwar hat sich der Angeklagte hierauf nicht berufen; das kann aber daraus zu erklären sein, daß er sich andernfalls mit seiner Verteidigung, er habe in Notwehr und ohne Tötungsvorsatz gehandelt, in Widerspruch zu setzen glaubte; jedenfalls befreite der Umstand, daß der Angeklagte Straffreiheit nach § 46 StGB hinsichtlich des versuchten Tötungsverbrechens nicht für sich in Anspruch nahm, das Gericht nicht von der Pflicht, die Möglichkeit des Vorliegens der Voraussetzungen des § 46 zu prüfen, die nach dem bisher vom Landgericht festgestellten Sachverhalt nicht zweifelsfrei auszuschließen sind.

Es wird zunächst zu klären sein, aus welchen Gründen der Angeklagte, der bisher unwiderlegt behauptet, die Ladehemmung nach dem 4. Schuß nicht bemerkt zu haben, und der einen 5. Schuß in der Waffe hatte, zu schießen aufhörte und sich auf dem Umwege über seine Wohnung zur Polizei begab, nach deren Verständigung es den Arzt benachrichtigen wollte, dies offenbar zu dem Zweck, daß der Arzt sich um den Verletzten bemühen sollte.

Zu der hier auftauchenden Frage, ob es sich um einen „nicht beendigten“ (§ 46 Nr. 1 StGB) oder einen „beendigten“ (§ 46 Nr. 2 StGB) Versuch handelte, wird auf die Entscheidung BGHSt 4, 180 verwiesen (vgl. auch 1 StR 654/53 vom 27. April 1954 und 1 StR 331/55 vom 15. September 1955).

Danach kommt es maßgebend auf die Vorstellung an, die sich der Angeklagte nach Abgabe des 4. Schusses von seiner Tat machte. Hielt er dafür, nach der Lebenserfahrung eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, die bis dahin abgegebenen 4 Schüsse zur Erreichung seines vom Landgericht festgestellten Zieles, den H. zu töten, für ausreichend, so liegt beendigter Versuch vor; sollte er noch den 5. Schuß zur Tötung für erforderlich gehalten und sich gleichwohl entschlossen haben, nicht weiter zu schießen, ohne daß er nach seiner Vorstellung hieran durch Umstande gehindert wurde, die von seinem Willen unabhängig waren (etwa die Ladehemmung, vgl. BGHSt 7, 296, 298 ff.), so läge strafbefreiender nicht beendigter Versuch (vgl. BGHSt 4, 56, 59) vor.

Wenn es sich nach dem Ergebnis der anzustellenden Prüfung um einen beendigten Versuch handelt, so wird weiter zu klären sein, ob in dem Zeitpunkt, als der Angeklagte die Polizei von seiner Tat in Kenntnis setzte, das Verbrechen nicht bereits „entdeckt“ war (vgl. hierzu BGH 5 StR 445/52 vom 5. Juni 1952 in JR 1952, 414 und die dort angeführten Entscheidungen).

Sollte das Landgericht in der neuen Verhandlung zur Bejahung der Voraussetzungen des § 46 Nr. 1 oder 2 StGB kommen, so könnte der Angeklagte nicht wegen versuchten Totschlags, sondern nur wegen des bereits vollendeten und deshalb durch den Rücktritt nicht betroffenen Vergehens der gefährlichen Körperverletzung nach § 223a StGB verurteilt werden. Das angefochtene Urteil unterliegt daher in vollem Umfange unter Einschluß der getroffenen Feststellungen der Aufhebung.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht, falls es den Gesichtspunkt der Notwehr wiederum ausschließt, Gelegenheit haben, auch das Vorbringen des Angeklagten zu prüfen, er habe zumindest geglaubt, in Notwehr zu handeln, wobei die in der Revisionsbegründung angeführten Gesichtspunkte zu würdigen sein werden. Kommt das Landgericht wiederum zu dem Ergebnis, der Angeklagte habe sich aus Rachsucht zur Tat entschlossen, so würde eine Verteidigung mit Notwehr schon deshalb ausscheiden, da sich hierauf nur berufen kann, wer auch tatsächlich aus Notwehr oder vermeintlicher Notwehr handelt (BGHSt 3, 194; BGH NJW 1954, 438 Nr. 143; 1 StR 145/55 vom 17. Mai 1955).

Im übrigen bietet das Vorbringen in der Revisionsbegründung keinen Anlaß zur Erörterung; die neue Hauptverhandlung wird aber dem Beschwerdeführer die Möglichkeit geben, seine hier nicht behandelten Beanstandungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vorzutragen und die ihm erforderlich erscheinende Aufklärung durch entsprechende Ausnutzung der vorhandenen Beweismittel und gegebenenfalls durch die Stellung von Beweisanträgen selbst herbeizuführen.