Schuldspruchänderung bei bewaffnetem Betäubungsmittelhandel und Waffenverstoß

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 472/97 vom 16. September 1997 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. September 1997 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28. Februar 1997 wird der Schuldspruch im Fall II 14 der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Anstiftung zum unerlaubten bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie mit unerlaubter Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladekurzwaffe und mit deren unerlaubter Überlassung schuldig ist; der Ausspruch über die in diesem Fall wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz verhängte Einzelstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe wird aufgehoben; diese entfällt.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrüge hat mit Ausnahme des Falles II 14 der Urteilsgründe keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Im Übrigen tritt der Senat folgenden Ausführungen des Generalbundesanwalts bei:

Der Schuldspruch im Fall II 14 wegen tateinheitlichen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Vorschrift setzt voraus, dass der Täter die Schusswaffe mit sich führt. Dies ist nur dann der Fall, wenn er selbst die Waffe gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Die Bewaffnung kann ihm dabei nicht über § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden (BGH NStZ 1997, 244).

Zwar hatte der Angeklagte die Waffe – anders als in der genannten Entscheidung – zunächst selbst in Besitz. Er hatte sie aus den Niederlanden mitgebracht und sie dem Ekrem U. unmittelbar vor dem Umladevorgang übergeben. Die Annahme von bewaffnetem Betäubungsmittelhandel in diesem Stadium scheidet jedoch aus, weil der Angeklagte noch nicht im Besitz des Betäubungsmittels war (BGH NStZ 1997, 344). Während des Ausladevorgangs des Heroins in [REDACTED] durch Cemal und Ekrem U. sowie Y. blieb der Angeklagte im Hotel „S.“ in [REDACTED] (UA S. 34, 35).

Auch wenn der Angeklagte während der Übergabe des Heroins unter Benutzung seines Mobilfunktelefons auf Ekrem U. Einfluss nehmen konnte, so fehlt es aufgrund der räumlichen Entfernung doch an der Voraussetzung, dass der Angeklagte unmittelbar auf die Waffe zugreifen konnte. Der Umstand allein, dass der Angeklagte fernmündlich hätte Weisungen erteilen können, genügt unter den gegebenen Umständen nicht, um das Merkmal des Mitsichführens im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG bejahen zu können.

Dass der Angeklagte die Waffe auf der Rückfahrt in die Niederlande – zusammen mit den zwischenzeitlich erlangten 27,3 kg Heroin – bei sich führte, ist nicht festgestellt (UA S. 36). Feststellungen in diese Richtung sind auch nicht zu erwarten.

Es kommt daher nur eine Anstiftung zum bewaffneten Betäubungsmittelhandel in Betracht (BGH NStZ 1997, 244).

Der Verstoß gegen das Waffengesetz steht zu den betäubungsmittelrechtlichen Zuwiderhandlungen nicht in Tatmehrheit, sondern in Tateinheit. Die Anreise des Angeklagten aus den Niederlanden und die Übergabe der Waffe an Ekrem U. unmittelbar vor Abwicklung des Betäubungsmittelgeschäftes stellen Teilhandlungen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge dar.

Steht aber das unerlaubte Überlassen der Waffe mit den Tatbeständen des § 30a Abs. 1 und 2 BtMG in Tateinheit, so gilt dies auch für die unerlaubte Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Selbstladewaffe, die ihrerseits mit dem unerlaubten Überlassen rechtlich zusammentrifft.

Der Senat kann den Schuldspruch ändern; § 265 StPO steht nicht entgegen, weil nicht ersichtlich ist, wie der Angeklagte sich hätte anders verteidigen können.

Die Schuldspruchänderung führt zum Wegfall der Einzelfreiheitsstrafe in Höhe von einem Jahr für den Verstoß gegen das Waffendelikt.

Die Schuldspruchänderung lässt den im Fall II 14 verhängten Einzelstrafausspruch in Höhe von 11 Jahren schon deswegen unberührt, weil der Tatrichter in erster Linie auf die „extrem große Menge von 27,3 kg Heroin“ abgestellt hat.

Der Gesamtstrafausspruch kann aufrechterhalten werden. Es ist auszuschließen, dass der Tatrichter angesichts der weggefallenen Einzelfreiheitsstrafe in Höhe von einem Jahr eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte.