Revision wegen vorschriftswidriger Besetzung: Unzulässige „außerordentliche Sitzung“ (§ 48 GVG)

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Kaufmann und Immobilienmakler Johann Josef ███ aus █, dort geboren am █████████████ 1908, wegen Untreue u. a.,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Dezember 1961, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Hüibner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 2. Juni 1961 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen, und zwar an das Landgericht Bad Kreuznach.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hatte den Angeklagten am 18. Dezember 1959 wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung in fünf Fällen, wegen Betrugs in einem einfachen und einem fortgesetzten Fall sowie wegen Unterschlagung zur Gesamtstrafe von vier Jahren sechs Monaten Gefängnis und zu Geldstrafen verurteilt, ihm ferner die Ausübung des Berufs als Makler und Geldverleiher auf drei Jahre verboten und für die gleiche Dauer die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt. Durch Urteil vom 9. August 1960 – 1 StR 320/60 – hat der Senat die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Unterschlagung in den fünf Untreuefällen beseitigt, das Urteil im Übrigen mit Ausnahme des Schuldspruchs in dem einfachen Betrugsfall – aus sachlich-rechtlichen Gründen aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Dieses hat den Angeklagten nunmehr wiederum des fortgesetzten Betrugs, jedoch statt bisher wegen Unterschlagung der Untreue in einem weiteren (6.) Falle, außerdem wegen Diebstahls und wegen Urkundenfälschung schuldig gesprochen und zu der gleichen Strafe wie früher verurteilt. Seine Revision hat jetzt aus einem verfahrensrechtlichen Grunde Erfolg.

I. Zur Aufhebung des Urteils zwingt die Rüge vorschriftswidriger Besetzung des Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO). Als ordentliche Sitzungstage der Strafkammer sind für das Geschäftsjahr 1961 der Dienstag und der Donnerstag bestimmt. Der Vorsitzende setzte Termin zur Hauptverhandlung für Montag, den 29. Mai 1961 an. Wegen des Umfangs der Sache bezog er auch Dienstag, den 30. Mai 1961 in die Terminsbestimmung ein, besetzte diesen Tag aber nicht mit einer ordentlichen Sitzung. Sein Stellvertreter sah die Verhandlung als eine außerordentliche Sitzung an und löste für sie während eines Urlaubs des Vorsitzenden Schoffen gemäß § 48 GVG aus.

Nach der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden tritt die Strafkammer damit in bewussten Gegensatz zu der Rechtsprechung des Senats, dass nur eine solche Sitzung im Sinne des § 48 GVG außerordentlich ist, die zusätzlich zu den ordentlichen Sitzungen abgehalten wird (BGH NJW 1958, 32 Nr. 18; BGHSt 11, 54). Das Landgericht hält es für unzulässig, eine ordentliche Sitzung vorzuverlegen. Es meint, damit würde der Sinn der gesetzlichen Festlegung ordentlicher Sitzungstage „illusorisch“. Der Vorsitzende habe es dann eher in der Hand, die Gerichtsbesetzung von Fall zu Fall zu bestimmen, als wenn er nach § 48 GVG verfahre; denn da ihm regelmäßig bekannt sei, welche Schoffen für die ordentlichen Sitzungen ausgelost wurden, könne er durch entsprechende Terminsbestimmung ihm genehme Schoffen für die vorverlegte Sache „aussuchen“ und so die Gerichtsbesetzung, vor allem auch in umfangreichen oder sonst bedeutsamen Sachen beeinflussen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führe also gerade zu der Folge, die sie vermieden wissen will.

Diese Erwägung übersieht, dass der Vorsitzende die Möglichkeit, auf solche Art die Richterbank zu bestimmen, nicht erst durch das Vorverlegen einer Sitzung gewinnt, sondern stets in Händen hält. Denn es liegt bei ihm, die Verhandlung anzuberaumen (§ 213 StPO) und so eine bestimmte Sache vor ein bestimmt zusammengesetztes Gericht zu bringen. Diese Folge nimmt das Gesetz hin. Es vertraut dabei darauf, dass der Vorsitzende sein richterliches Amt nicht willkürlich handhaben und nicht rechtswidrig missbrauchen werde. Die Frage geht deshalb auch nur seine Befugnis an, den Verhandlungstermin – sachgemäß – zu bestimmen, betrifft aber gar nicht die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts. Dieses ist, wenn die ordentliche Sitzung nur auf einen anderen Tag verlegt wird, so besetzt, wie es gesetzlich vorausbestimmt ist. Bei einer außerordentlichen Sitzung ist die Gerichtsbesetzung notwendig anders. Sie kann nicht schon im Voraus, sondern sachgerecht erst im Bedarfsfall festgelegt werden. Ob ein solcher gegeben ist, bestimmt sich nach der Geschäftslage. Ist es möglich, diese durch ordentliche Sitzungen zu bewältigen, so darf mangels der gesetzlichen Voraussetzung (§ 48 Abs. 1 GVG) keine außerordentliche Sitzung stattfinden. Sie darf es auch dann nicht, wenn sonst eine umfangreiche und längere Zeit beanspruchende Sache in der ordentlichen Sitzung verhandelt werden muss. Das Gesetz rechnet mit einer solchen Möglichkeit (§ 214 Abs. 2, §§ 228, 229, 268 StPO, § 50 GVG). Der Austausch einer ordentlichen Sitzung gegen eine außerordentliche schafft durch einen Kunstgriff den Bedarfsfall nur scheinbar, führt aber in Wirklichkeit zur willkürlichen Änderung der gesetzlich vorausbestimmten Richterbank und bringt den Angeklagten vor einen anderen als den gesetzlichen Richter. Das ist unzulässig (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).

Den Sinn der Vorschrift (§§ 45, 77 GVG), die ordentlichen Sitzungstage im Voraus für das Geschäftsjahr festzustellen, verkehrt die Vorverlegung einer ordentlichen Sitzung so wenig, wie wenn sie auf den ihr vorbehaltenen Tag angesetzt wird, aber noch andere Tage in Anspruch nimmt. Es können auch keine begründeten Zweifel darüber auftreten, welche Schoffen dann zur Mitwirkung berufen sind: eben diejenigen, die für die ordentliche Sitzung, die der Vorsitzende vorverlegt, gemäß § 45 GVG ausgelost wurden. Nichts anderes gilt in dem Beispiel, das der Strafkammervorsitzende in seiner Stellungnahme anführt, wenn eine für später anberaumte Sitzung (z. B. vom Donnerstag) aus irgend einem Grunde vor einer früheren (z. B. vom Dienstag) abgehalten wird.

Der Senat verkennt nicht, dass es bisweilen schwierig sein kann, den ordentlichen Sitzungsplan einzuhalten, wenn umfangreichere Sachen anfallen. Er kann aber nicht anerkennen, dass es die Lage vereinfacht, außerordentliche Sitzungen anzuberaumen statt ordentliche vorzuverlegen oder sonst auszudehnen. Er hält deshalb an seiner Rechtsansicht fest, der das Landgericht nicht folgen zu meinen glaubt. Er hat sie inzwischen auch schon wiederholt bestätigt (BGHSt 14, 63, 65; BGH 1 StR 141/61 vom 10. Oktober 1961, nicht veröffentlicht). Der 2. Strafsenat hat sich ihr angeschlossen (BGHSt 15, 107, 110).

II. Der Verfahrensverstoß nötigt, soweit die Schuld des Angeklagten nicht schon rechtskräftig festgestellt ist, ohne weiteres zur Aufhebung des Urteils. Der Senat beschränkt sich daher darauf, für die neue Verhandlung folgendes zu bemerken:

1. Verfahrensrechtlich.

a) Einer Revisionsrüge nach Art der jetzt zu § 249 StPO vorgebrachten wird vorgebeugt, wenn die ungenaue und daher nicht unbedenkliche Wendung vermieden wird, es seien Akten „zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht“ worden (RGSt 64, 78; BGHSt 6, 128; BGH 1 StR 799/52 vom 30. Juni 1959 und 1 StR 4/58 vom 9. Juni 1959).

b) Eine polizeiliche Vernehmungsniederschrift ist als Bestandteil eines richterlichen Protokolls entgegen der Meinung der Revision nicht nur gemäß § 254 StPO zum Beweise eines Geständnisses des Angeklagten verlesbar, sondern auch im Rahmen des § 251 Abs. 1 StPO zu dem Zwecke, die Vernehmung eines Zeugen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten zu ersetzen (RGSt 14, 1; 26, 289; 67, 252, 255). Sie muss nur ordnungsmäßig in das richterliche Protokoll aufgenommen sein. Das trifft hier zu. Sie ist dem Zeugen (Noeldechen) nicht bloß vorgehalten, sondern vorgelesen worden, nachdem er zuvor zusammenhängend in gleichem Sinne vor dem Richter ausgesagt hatte (BGHSt 6, 279 und 7, 73; BGH NJW 1952, 1027 Nr. 22 und 1953, 35 Nr. 21).

c) Ein Sachverständigengutachten darüber einzuholen, ob der Angeklagte nach der Auftragslage in seinem Maklergeschäft genügenden Verdienst erwarten durfte, um seine überaus hohen Darlehensverpflichtungen zu bestreiten, hat die Strafkammer zutreffend mit der Begründung abgelehnt, ein solches Gutachten sei ein ungeeignetes Beweismittel, weil die Auftragslage nicht im einzelnen feststeht. Stünde sie fest, so würde die Strafkammer die Beweisfrage kraft eigener Sachkunde entscheiden können, wie sie gleichfalls richtig bemerkt.

2. Sachlich-rechtlich.

a) Täuschungshandlungen, durch die der Angeklagte sein Unvermögen zur fälligen Rückzahlung zu verschleiern oder sich im Besitz eines bereits betrügerisch erlangten Darlehens zu erhalten suchte, hat die Strafkammer, wie sie auf einen Hinweis des Senats in seinem früheren Urteil klarstellt, nicht als schadensursächlich und mithin im Sinne des § 263 StGB nicht tatbestandlich angesehen. Dennoch führt sie unter den verschiedenen Täuschungsmitteln, die der Angeklagte zum Erlangen von Darlehen anwandte, auch die Hingabe der verfälschten und bereits forderungsentkleideten Wechsel in den Fällen ██ (7) und ███████ Pal (26) als eine „besonders massive“ Täuschung an, obwohl sie dem Angeklagten nur zur Beruhigung der um das Darlehen bereits betrogenen Gläubiger diente. Dass er ihnen dadurch etwa neuen Schaden verursacht habe, hat die Strafkammer nicht festgestellt.

b) Auch die übrigen Zweifel des früheren Senatsurteils zum Schuldumfang hat das Landgericht nicht vollständig und endgültig behoben. Das ist dem wenig übersichtlichen Aufbau seines Urteils zuzuschreiben, das die Einzelfälle nicht geschlossen, sondern an verschiedenen Urteilsstellen abhandelt, gewisse Fälle gruppenweise zusammenfasst, ohne sie jedoch im einzelnen zu nennen, und allgemeine Ausführungen als für alle oder für mehrere – ebenfalls nicht einzeln bezeichnete – Fälle gültig bald hier, bald dort einstreut. In den Darlegungen über die Bedeutung der Hingabe von Wechseln und Schecks als Täuschungsmittel widerspricht es sich sogar (UA 68 gegen UA 80). Da es zudem weithin das aufgehobene Urteil fast wortlich übernimmt, die Sachdarstellung nicht durchweg auf den gesetzlichen Tatbestand hin ordnet und demgemäß begrenzt, bei der rechtlichen Würdigung aber, wie erwähnt, großenteils in Bausch und Bogen verfährt, wird – jedenfalls dem Angeklagten nicht für jeden Einzelfall klar, was ihm zur Schuld, bloß bei der Strafzumessung oder, soweit das Urteil überhaupt außertatbestandliches Verhalten des Angeklagten schildert (z. B. in den Fällen 18, 19, 28, ferner UA 65 Gaspary), gar nicht angerechnet werden soll. Nur beispielsweise hebt der Senat hervor:

In den Fällen █ (6) und ███ (16) ist eine Täuschungshandlung zwar für das jeweils erste Darlehen, nicht aber zweifelsfrei für die späteren Geldhingaben festgestellt; desgleichen nicht im Falle ██████████████████ (54) für die Anzeigenanträge ab August 1958, weil sich insoweit die Unwahrheit der Zusicherung des Angeklagten zu pünktlicher monatlicher Zahlung schon beim Ausbleiben der Julirate ergab.

Der Kaufmann ████████████████████ (53) durchschaute den Angeklagten. Dennoch lieh er ihm den erbetenen Betrag. Tat er das in der selbständig, ohne täuschendes Zutun des Angeklagten gewonnenen Überzeugung, das Geld sei bei ihm „in sicheren Händen“, so wäre der Beschwerdeführer nur des versuchten Betrugs schuldig. Einen vollendeten Betrug beging er nur dann, wenn er ████████████████████ durch das als unerfüllbar erkannte Versprechen zur Hergabe des Geldes bestimmte, es binnen Wochenfrist zurückzuerstatten (UA 46 gegen UA 85).

Der Angeklagte versprach vielfach wucherische Zinsen. Soweit er in solchen Fällen Zahlungen leistete, hat sie das Landgericht teils als auf die Zinsen (z. B. in den Fällen 7, 8, 10, 15, 28, 33), teils aber als auf das Kapital geleistet angesehen (z. B. in den Fällen 20, 23, 25, 30, 38), ohne indes den Unterschied zu erläutern. Anscheinend liegt der Angeklagte mit seinen Gläubigern wegen der Rechtsverbindlichkeit der Zinszusage und der Verrechnung seiner Zahlungen im Streit (UA 92). Das lässt es nicht ratsam erscheinen, den Schadensumfang in jedem Einzelfall dem Betrage nach genau festzulegen.

Im Falle ██████████ (28) erschwindelte der Angeklagte nur ein Darlehen von 3.000,– DM. Die Strafkammer muss dem Missverständnis vorbeugen, als lastete sie ihm auch Beträge an, die er aus früheren Darlehen schuldet, die er nicht strafbar erlangt hatte.

c) Im Falle Josef ███████████ (41) hat die Strafkammer den Angeklagten nicht für schuldig erachtet. Hier wird sie prüfen müssen, ob er einen Betrugsversuch begangen hat, falls sie insoweit nicht nach § 154 StPO verfährt.

d) Dass der Angeklagte über sein Grundstück mehrfach privatschriftlich verfügte, ist jetzt (in den Fällen 25, 26, 31 und 32) nicht mehr festgestellt. Ausführungen dazu erübrigten sich daher.

Der Senat erachtet es für sachdienlich, die Sache an ein anderes Landgericht zu verweisen.