Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung wegen Amtsunterschlagung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Branddirektor Eugen ██ aus St█, dort geboren am ███ ██ ███ wegen schwerer Amtsunterschlagung u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Oktober 1951, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Peetz, Bundesrichter Dr. Geier, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizsekretär ████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Stuttgart vom 22. Mai 1951 samt den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben, 1) soweit der Angeklagte wegen schwerer Amtsunterschlagung verurteilt ist, 2) im Strafausspruch, soweit er wegen Untreue in Tateinheit mit Urkundenvernichtung verurteilt ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

I. Im Falle █████████ hat die Strafkammer ein Verbrechen der schweren Amtsunterschlagung nach §§ 350, 351 StGB angenommen, das Verfahren aber nach Art. I § 2 des Württembergisch-Badischen Gesetzes Nr. 210 über die Gewährung von Straffreiheit vom 8. Mai 1947 eingestellt, weil wegen der im Herbst 1946 begangenen Tat keine höhere Strafe als ein Jahr Gefängnis auszusprechen gewesen wäre. Die Revision macht geltend, der Angeklagte habe an dem von ihm pflichtwidrig verwendeten Geld wohl keinen Gewahrsam oder nur Mitgewahrsam gehabt; er sei zur Führung der Bücher nicht berufen gewesen; er habe sich für berechtigt gehalten, die Gelder zu den von ihm behaupteten Zwecken zu verwenden. Der letzte Einwand ist unvereinbar mit den bindenden Feststellungen des Vorderrichters. Zu den weiteren Einwendungen braucht auch dann nicht Stellung genommen zu werden, wenn sie zuträfen, weil jedenfalls eine strafbare Handlung, und zwar, wie die Revision selbst einräumt, zumindest ein Vergehen der Untreue nach § 266 StGB gegeben wäre. Freigesprochen werden kann der Angeklagte also nicht; das Verfahren ist deshalb in jedem Falle auf Grund des Straffreiheitsgesetzes des Landes Württemberg-Baden einzustellen. Die Revision kann daher zu diesem Teil des Urteils keinen Erfolg haben (vgl. RGSt 70, 124).

Wegen schwerer Amtsunterschlagung nach §§ 350, 351 StGB ist der Angeklagte zu der gesetzlichen Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis aufgrund folgender Feststellungen verurteilt:

Die städtische Berufsfeuerwehr, der der Angeklagte vorstand, hatte aus dem Verkauf von Dienstvorschriften 69,70 DM zu Gunsten der Stadt St█ eingenommen. Das Geld wurde auf der Geschäftsstelle des Kommandos, zuletzt in einem im Geschäftszimmer befindlichen Kassenschrank, verwahrt und sollte später an die Stadtkasse abgeführt werden. Im Juni 1949 hat der Angeklagte seine Zustimmung erteilt, dass die 69,70 DM an sieben Leute vom Büro und der Materialverwaltung für einen Betriebsausflug verteilt wurden. Bei der Verteilung erhielt auch der Angeklagte 10 DM. Eine Rückzahlung des verteilten Geldes wurde nicht bedungen. Im Einnahmeverzeichnis wurde der Betrag „zur Verdeckung der Unterschlagung“ nicht verbucht.

Soweit die Revision gegenüber diesen Feststellungen einen anderen Sachverhalt behauptet, kann sie nicht gehört werden. Das gilt insbesondere von der Behauptung, das Geld sei den Teilnehmern des Betriebsausflugs nur geliehen worden. Unbegründet ist auch die Rüge, § 27b StGB sei verletzt. Die Verurteilung unterliegt jedoch folgenden Bedenken:

1) Merkmal der Unterschlagung ist, dass der Täter eine fremde Sache sich zueignet. Eine solche Zueignungshandlung des Angeklagten ist zwar unzweifelhaft insoweit gegeben, als er selbst 10 DM erhielt. Auch soweit ██████████, den das Urteil offenbar als Mittäter ansieht, 10 DM bekam, ist dessen Zueignungshandlung dem Angeklagten zuzurechnen. Soweit jedoch der Angeklagte das Geld an andere hat verteilen lassen, ist nicht ersichtlich, inwiefern er den Betrag sich zugeeignet hatte. Nicht jede Handlung, die an sich nur dem Eigentümer zusteht, ist schon eine Zueignung. Der Täter eignet sich die Sache nur dann zu, wenn seine Handlung den Willen zum Ausdruck bringt, den Eigentümer von der Sachherrschaft auszuschließen und die Sache seinem eigenen Vermögen einzuverleiben (RGSt 61, 228, 233; 67, 334; Urt. des Senats vom 19. Juni 1951 – 1 StR 42/51 –). Das letzte Erfordernis könnte allenfalls dann erfüllt sein, wenn der Angeklagte gegenüber den Empfängern als Eigentümer des verteilten Geldes aufgetreten wäre. Soweit er aber erkennbar nur auf Grund wenn auch angemaßter dienstlicher Befugnisse gehandelt hat, hat er das Geld nicht sich zugeeignet (Urt. des Senats vom 23. Oktober 1951 – 1 StR 183/51 –). Dieser Rechtsfehler des Urteils würde für sich allein seinen Bestand noch nicht gefährden, weil das Landgericht auf die gesetzliche Mindeststrafe erkannt hat, diese aber schon wegen der 10 DM, die der Angeklagte selbst zugeteilt bekamen, verwirkt wäre. Es bestehen jedoch noch weitere Bedenken.

2) Wegen Unterschlagung kann der Angeklagte nur bestraft werden, wenn er das Geld, das sich im Kassenschrank befand, entweder allein oder zusammen mit einem Mittäter im Gewahrsam hatte. Ein Gewahrsam oder Mitgewahrsam des Angeklagten ist bisher nicht ausreichend dargetan. Gewahrsam an dem Inhalt des Kassenschrankes kann er nur insoweit gehabt haben, als er Gewahrsam an dem dazu gehörigen Schlüssel hatte. Dieser wurde zwar „im Geschäftszimmer selber“ aufbewahrt; daraus ergibt sich aber noch nicht notwendig, dass der Angeklagte ihn im Gewahrsam, d. h. eine unmittelbare Sachherrschaft darüber hatte. Im Geschäftszimmer hatten nicht allein der Angeklagte, sondern auch weitere Personen (das Urteil nennt die Namen ███ ███ █████) ihren Arbeitsplatz. Es wird durch die Feststellungen nicht ausgeschlossen, dass eine dieser Personen den Alleingewahrsam an dem Schlüssel hatte, etwa, wie die Revision behauptet, ██████, über dessen Dienststellung das Urteil zwar nichts Näheres mitteilt, der aber anscheinend mit dem Geldverkehr des Amtes befasst war. Hierzu bedarf es weiterer Feststellungen. Die Vorgesetztenstellung des Angeklagten allein begründete noch nicht ohne weiteres seinen Gewahrsam oder Mitgewahrsam (OGHSt 2, 369). Sollte sich allerdings Gewahrsam oder Mitgewahrsam des Angeklagten feststellen lassen, so wäre nicht zweifelhaft, dass er ein amtlicher Verwahrer im Sinne des § 350 StGB war.

Nicht völlig bedenkenfrei ist auch die Annahme 3) des Landgerichts, dass die Voraussetzungen schwererer Bestrafung nach § 351 StGB gegeben seien. Der Strafschärfungsgrund der unrichtigen Buchführung trifft den Angeklagten nur, wenn ihm die Führung der Bücher selbst dienstlich oblag (RGSt 43, 207; 67, 178). Dem Urteil ist zu entnehmen, dass der Angeklagte die Bücher nicht persönlich geführt hat; wer dies getan hat, stellt das Urteil nicht deutlich fest. Eventuell ist der Angeklagte als mittelbarer Täter für die unrichtige Buchführung eines anderen verantwortlich zu machen; aber auch das setzt voraus, dass er die Bücher wenigstens mitzuführen hatte, sei es auch nur durch Sichtvermerke oder Mitzeichnung (RG in JW 1928, 814; 1933, 1957; HRR 1941, 574). Der Angeklagte hat solche Sichtvermerke allerdings angebracht und sogar jeweils die Richtigkeit der Eintragungen bescheinigt. Die Strafkammer stellt aber nicht einwandfrei fest, dass ihm dies dienstlich oblag. Aus § 1 der Haushaltssatzung lässt sich eine solche Pflicht nicht herleiten, wie das Landgericht anzunehmen scheint. Wenn dort dem Angeklagten als Amtsvorstand die Anordnungsbefugnis zugeschrieben ist, so ist damit das Recht gemeint, die Gemeindekasse zur Annahme von Einzahlungen und zur Leistung von Auszahlungen anzuweisen (vgl. § 26 der Gemeindehaushaltsverordnung vom 4. September 1937, RGBL I 921; §§ 27, 34 der Kassen- und Rechnungsverordnung vom 2. November 1938, RGBL I 1538). Eine Buchführungspflicht des Amtsvorstands wird dadurch nicht begründet.

Hiernach kann die Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung nicht aufrechterhalten bleiben. Das Landgericht wird erneut zu prüfen haben, ob die Merkmale dieser Straftat gegeben sind. In Betracht kommen auch die Vorschriften der §§ 133, 266, 357 StGB.

III. In einem weiteren Falle ist der Angeklagte wegen Untreue (§ 266 StGB) in Tateinheit mit Urkundenvernichtung (§ 348 Abs. 2 StGB) verurteilt.

Der Schuldspruch unterliegt keinen Bedenken. Den Tatbestand der Urkundenvernichtung bestreitet die Revision selbst nicht. Sie wendet sich aber gegen die Annahme von Untreue, weil das Handeln des Angeklagten nicht pflichtwidrig gewesen sei. Allein die Strafkammer hat das festgestellt; ein Rechtsirrtum tritt dabei nicht zutage. Wie sie zutreffend darlegt, war der Angeklagte keinesfalls berechtigt, auf dem von ihm gewählten Wege die Verwirklichung des Anspruches der Stadt zu vereiteln. Die Strafkammer hat aus den von ihr einzeln dargelegten Umständen auch die Überzeugung gewonnen, dass der Angeklagte sich dessen bewusst war. Gegen diese Feststellungen kann die Revision nicht angehen.

Dagegen kann der Strafausspruch von Rechtsirrtum beeinflusst sein. Das Landgericht ist richtig davon ausgegangen, dass die Strafe dem § 266 StGB als dem strengsten verletzten Gesetz zu entnehmen war, dass aber die in § 348 Abs. 2, dem milderen Gesetz, angedrohte Mindeststrafe von einem Monat Gefängnis nicht unterschritten werden durfte. Sie hat auf einen Monat Gefängnis und 200 DM Geldstrafe erkannt. Nach § 27 StGB war auf eine solche Freiheitsstrafe nur zu erkennen, wenn der Strafzweck nicht durch eine Geldstrafe erreicht werden konnte. Das Urteil lässt nicht erkennen, dass diese Frage geprüft worden ist. Näherer Ausführung hätte es deshalb bedurft, weil die Strafkammer wegen der von ihr angenommenen Strafmilderungsgründe die geringste gesetzlich zulässige Freiheitsstrafe für ausreichend hielt.

Aus der Aufhebung der beiden im Urteil ausgesprochenen Einzelstrafen ergibt sich, dass auch die daraus gebildete Gesamtstrafe ihren Bestand verloren hat.