Revision verworfen: Tatprovokation, Freigabe sichergestellten Kokains und Anrechnung von Hausarrest

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 465/97 vom 25. November 1997 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am **25. November 1997

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 9. April 1997 wird verworfen, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:

Aus der Freigabe des von der Ermittlungsbehörde bereits sichergestellten Kokains mit dem Ziel, die Kaufinteressenten zu ermitteln, lassen sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die Strafverfolgung des Angeklagten herleiten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann grundsätzlich nicht unmittelbar aus dem Verfassungsrecht ein Verfahrenshindernis abgeleitet werden; dies gilt auch für Fälle der staatlichen Tatprovokation (BGHSt 32, 345, 350 ff.; 33, 283, 284; BGH NStZ 1986, 75). Allenfalls in extremen Ausnahmefällen soll nach einer Entscheidung einer Kammer des Bundesverfassungsgerichts die Möglichkeit eines Hindernisses für die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs in Betracht zu ziehen sein (BVerfG NJW 1987, 1874).

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Zwar ist die staatliche Beteiligung an einem Drogengeschäft, die darauf zielt, Betäubungsmittel aus dem Verkehr zu ziehen, nicht mißbilligenswert (vgl. BGH StV 1981, 549; Roxin in LK 11. Aufl. § 26 Rdn. 72 ff. m.w.Nachw.). Es ist bisher aber nicht anerkannt, daß auch ein Inverkehrbringen von Drogen durch Ermittlungsbehörden zur weiteren Sachaufklärung erlaubt ist (krit. von Danwitz StV 1995, 431, 434; Körner, BtMG 4. Aufl. § 31 Rdn. 227; Roxin aaO Rdn. 75).

Ob es in dem hier vorliegenden Fall bei polizeilicher Überwachung des Drogentransports durch den Angeklagten nach Italien zur Ermittlung dortiger Großabnehmer gestattet war, bedarf keiner Entscheidung. Ein Verfahrenshindernis für die Verfolgung des Verbrechens des Angeklagten oder ein Strafausschließungsgrund folgt daraus jedenfalls nicht.

Die Überlassung von drei Gramm Kokain an den Angeklagten bei der Anbahnung des Geschäfts über 20 kg dieser Droge fällt nicht so ins Gewicht, daß das Verbrechen des auch ohne staatliche Provokation tatbereiten Angeklagten nicht mehr strafwürdig oder verfolgbar wäre. Gleiches gilt im Ergebnis für die Überlassung der Gesamtmenge des sichergestellten Rauschgifts an den Angeklagten bei der weiteren Abwicklung des Kokaingeschäfts. Der Stoff war nicht von der Ermittlungsbehörde in den Verkehr gebracht, sondern von dem kolumbianischen Drogenhändler R in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt worden. Die Polizei gab das ihr durch einen V-Mann abgelieferte Kokain, ohne es aus ihrer Kontrolle zu entlassen, nur frei, um die Kaufinteressenten zu ermitteln. Zu dieser Zeit hatte sich der Angeklagte bereits des Verbrechens nach § 29a BtMG schuldig gemacht. Das Verhalten der Ermittlungsbehörde vermag daher weder rückwirkend seine Strafbarkeit aufzuheben noch die Verfolgung seines Verbrechens zu hindern.

Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß vollendetes unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht deshalb ausscheidet, weil es sich auf eine sichergestellte Drogenmenge bezieht (BGH StV 1992, 516 m. Anm. Roxin; Körner aaO § 29 Rdn. 202).

Als gewichtigen Strafmilderungsgrund (zur Lieferung von Stoffen zur Herstellung von Drogen BGH NStZ 1993, 584 = StV 1994, 15; Körner aaO § 31 Rdn. 209) hat das Landgericht berücksichtigt, „daß das Kokain schon vor der Tat des Angeklagten von der Polizei sichergestellt worden war“.

Die Anrechnung des in Italien verhängten Hausarrests auf die Strafe ist rechtsfehlerhaft. Sie beschwert den Angeklagten jedoch nicht. Für die Frage, ob und in welchem Umfang eine Freiheitsentziehung wegen derselben Sache auf die Freiheitsstrafe anzurechnen ist, gilt gemäß § 3 StGB ausschließlich das deutsche materielle Strafrecht. Danach ist der wegen eines Infarkts des Angeklagten erfolgte Hausarrest in dessen eigener Wohnung nicht anrechnungsfähig. Denn dadurch hat keine haftgleiche Freiheitsentziehung stattgefunden; vielmehr lag nur eine Freiheitsbeschränkung vor (vgl. BGH, Beschl. vom 13. Juni 1978 – 1 StR 108/78 – S. 7; OLG Zweibrücken NJW 1975, 509 [Gewahrsam]; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 51 Rdn. 2; Tröndle, StGB 48. Aufl. § 51 Rdn. 4).

Die Annahme der Revision, der Hausarrest werde nach italienischem Recht wie eine Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet, wäre nur ein Beurteilungsfaktor innerhalb der Ermessensentscheidung nach § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB. Mangels Anrechnungsfähigkeit des Hausarrests geht sie ins Leere. Im Übrigen trifft sie nicht zu: Das italienische Strafverfahrensrecht sieht Hausarrest in der eigenen oder einer fremden Wohnung oder die Unterbringung in einer öffentlichen Pflegeanstalt anstelle der Vollziehung der Untersuchungshaft (vorbeugenden Verwahrungshaft) in Fällen schwerer Krankheit oder Schwangerschaft vor (Art. 284 Codice di Procedura Penale [CPP] idF vom 24. Oktober 1988, GBl. Nr. 250; Text mit Übersetzung von Bauer/König/Kreuzer/Riz/Zanon, Italienische Strafprozeßordnung, Bozen 1991; zum früheren Recht Budde, Das Recht der Untersuchungshaft in Italien, 1986 S. 96 ff.). Der unter Hausarrest gestellte Angeklagte wird zwar nach Art. 284 Abs. 1 CPP als ein in vorbeugender Verwahrungshaft befindlicher Angeklagter angesehen, jedoch ausdrücklich nur in bezug auf die Art. 276, 308 Abs. 1 CPP. Diese betreffen die Ersetzung der Maßnahme beziehungsweise ihre Höchstdauer, nicht die Anrechnung auf eine Freiheitsstrafe. Art. 137 des italienischen Strafgesetzbuchs (Codice Penale idF vom 30. April 1992; Textausgabe von Dalia/Verdoliva, Codice Penale, Turin 1992) sieht nur die Anrechnung der vorbeugenden Verwahrungshaft, nicht diejenige des Hausarrests vor.

In den Art. 285 Abs. 3, 657 CPP ist dem entsprechend nur die Anrechnung der vorbereitenden Verwahrungshaft bei der Berechnung der zu verbüßenden Haftstrafe durch die Vollstreckungsbehörde geregelt.