Revision: Schuldspruch geändert, Rechtsfolgen aufgehoben, Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 464/76 in der Strafsache gegen ██ den Verkäufer James aus NCW, geboren am ███ ████ 1948 in JaC—/ ███ (USA), zur Zeit in Haft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 21. September 1976 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 12. Februar 1976 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, § 30 Abs. 1 Nr. 1 BetmG), 2. im Ausspruch über die Rechtsfolgen der Tat mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Verfahrensrügen haben aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 25. August 1976 – die dem Verteidiger zugestellt worden ist – dargelegten Gründen keinen Erfolg.

Der Schuldspruch muss geändert werden, weil Besitz und Erwerb von Betäubungsmitteln unselbständige Teilakte des Handeltreibens sind (BGHSt 25, 290).

Zu den Rechtsfolgen der Tat hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

„Rechtlich nicht bedenkenfrei ist schon die Erwigung des Landgerichts, der Angeklagte sei dem ‚gefährlichen Berufsverbrechertum‘ zuzuordnen (UA S. 14). Diese tatsächliche Wertung findet nämlich in den Feststellungen keine ausreichende Stütze (UA S. 3, 4). Der Angeklagte war in der Zeit von 1969 bis Mai 1970 als Angehöriger der US-Armee in Deutschland tätig und verdiente dann nach seiner Rückkehr aus den Vereinigten Staaten, in die er nach Entlassung aus der Armee zunächst zurückgekehrt ist, ab Dezember 1970 seinen Lebensunterhalt durch die Tätigkeit eines Kleiderverkäufers auf Kommissionsbasis mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.100,— bis 1.200,— DM. Der mit einer deutschen Staatsangehörigen seit Juli 1974 verheiratete Angeklagte wurde zwar seit 1972 insgesamt viermal strafällig, zweimal davon wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz. Daraus sowie aus dem dem Angeklagten jetzt zur Last gelegten Verhalten lässt sich jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit der Schluss ziehen, der Angeklagte übe das ‚Verbrechen‘ wie seinen Beruf aus.

Auch die weitergehenden Strafzumessungserwägungen, der Angeklagte unterhalte ‚Verbindungen zu internationalen Rauschgifthändlern wie Mohamed ████████‘ (UA S. 14), finden in den tatsächlichen Feststellungen ebensowenig eine Entsprechung (UA S. 4) wie die Darlegung, ‚dass der Angeklagte seinen Rauschgifthandel so geschickt und

raffiniert‘ durchgeführt habe, ‚dass seine Aufdeckung wie im vorliegenden Falle nur durch geschicktesten Einsatz polizeilicher Mittel erfolgen konnte‘ (UA S. 15). Für besondere Vorkehrungen oder für eine über das übliche Verhalten eines Betäubungsmittelhändlers hinausgehende Raffinesse der Tatausführung ist nämlich nichts dargetan.

Zu Unrecht hat das Landgericht auch gewertet, dass der Angeklagte ‚ausschließlich in Gewinnstreben‘ gehandelt hat (UA S. 14/15). Gewinnsucht ist ein Merkmal des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und unterfällt als solches dem Verwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB (BGH, Beschluss vom 12. März 1976 – 2 StR 3/75). Schon aus diesem Grund muss der Strafausspruch aufgehoben werden.

Die Strafkammer hat dem Angeklagten weiterhin die Höhe des ‚Umsatzes‘ zur Last gelegt (UA S. 15). Den Feststellungen zur Sache ist jedoch, abgesehen von den 200 g von dem Zeugen █████████████ erworbenen ‚Spielmaterials‘, nicht eindeutig zu entnehmen, um welche Menge es sich bei dem von Mohamed ███ erlangten Heroin gehandelt hat. Aus der Angabe des Preises von 15.000,— DM lassen sich nur vage Schlüsse auf die Höhe der gehandelten Menge ziehen. Das Gericht hätte jedoch erkennen lassen müssen, von welcher Mindestmenge Heroin es überzeugt gewesen ist, dass der Angeklagte damit Handel getrieben hat. Das Fehlen einer entsprechenden Feststellung lässt zwar den Schuldspruch unberührt; die auf dieser Grundlage angestellte Strafzumessungserwägung, mit der die Höhe des Umsatzes straferschwerend berücksichtigt wird, ist jedoch rechtlich fehlerhaft.

Weiterhin ist auch die Einschätzung des Angeklagten als ‚Großhändler‘ nicht frei von rechtlichen Bedenken. Nach üblichem Sprachgebrauch ist darunter eine Person zu verstehen, die sich Zwischenhändlern bedient und nicht nur mit großen Mengen handelt. Dass der Angeklagte das Betäubungsmittel über andere Personen als den eigentlichen Lieferanten erworben und erst über andere kleinere Händler an den Konsumenten abgesetzt hätte, hat das Landgericht nicht festgestellt bzw. nicht feststellen können.

Nicht verständlich ist schließlich auch der Umstand, dass das Gericht, das die mögliche Höchststrafe von 10 Jahren ‚für angemessen‘ erachten würde (UA S. 15), diese Strafe deswegen auf 8 Jahre ermäßigt, weil der Angeklagte zweimal einschlägig, wenn auch geringfügig, vorbestraft ist.

Dem schließt sich der Senat an. Demnach ist der Strafausspruch einschließlich des Ausspruchs über die Einziehung aufzuheben.