BGH: Keine Annahme bandenmäßigen Handeltreibens (§30a BtMG)

BUNDESGERICHTSHOF

Im Namen des Volkes

Urteil

1 StR 462/95

vom 17. Oktober 1995

in der Strafsache

gegen

██, geboren am █ 1971 in ███ (Italien),

wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Oktober 1995, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gribbohm

die Richter am Bundesgerichtshof Ulsamer, Dr. Foth, Dr. Granderath, Dr. Wahl

als beisitzende Richter,

██ der Verhandlung,

Bundesanwalt Dr. ███ Staatsanwalt ███ bei der Verkündung,

Rechtsanwalt Dr. ████ als Verteidiger,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 30. März 1995 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die durch diese Revision dem Angeklagten ██ ███ ███ entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten verurteilt wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in drei Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und zwar den Angeklagten ██ ██ ███ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten sowie den Angeklagten ██████, einen Heranwachsenden, unter Einbeziehung eines anderweitigen Urteils zu einer Jugendstrafe in gleicher Höhe.

Hiergegen richtet sich, soweit das Urteil den Angeklagten ██ betrifft, die auf die Revision der Staatsanwaltschaft gestützte Sachrüge. Sie macht geltend, die Strafe für diesen Angeklagten hätte dem § 30a Abs. 1 BtMG entnommen werden müssen, da die Angeklagten bandenmäßig im Sinne dieser Vorschrift zusammengewirkt hätten, als sie es unternahmen, als Test einen Verkauf von 10 g Kokain und ein weiteres Geschäft über 500 g Kokain zu vermitteln (Fälle I 4 und 5 der Urteilsgründe).

Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Die Strafkammer hat allerdings nicht erörtert, ob den Angeklagten unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 1 BtMG zur Last fällt. Doch ist dies nicht rechtsfehlerhaft, weil das angefochtene Urteil keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür enthält, der Angeklagte ██ könne diesen Verbrechenstatbestand erfüllt haben.

Die Verbindung zu einer Bande setzt voraus, dass sich mindestens zwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten der gesetzlich umschriebenen Art zu begehen. Demgemäß genügt es nicht, wenn sich die Täter von vornherein nur zu einer einzelnen Tat verbunden haben oder in der Folgezeit jeweils aus neuem Entschluss wiederum derartige Taten begehen. Die Verbindung zur mehrfachen Tatbegehung muss auf einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Abrede beruhen, wenn es auch nicht erforderlich ist, dass eine feste Organisation vereinbart worden ist, in der den einzelnen Mitgliedern ganz bestimmte Rollen zukommen. Soll sich die verschärfte Strafdrohung rechtfertigen, ist bandenmäßige Begehung nicht schon dann anzunehmen, wenn die Beteiligten als Mittäter i. S. v. § 25 Abs. 2 StGB zusammenwirken. Der gemeinschaftlich begangenen Tat muss vielmehr ein auf eine gewisse Dauer angelegter und verbindlicher Gesamtwille zugrunde liegen. Dafür ist kennzeichnend, dass sich ein Bandentäter im übergeordneten Interesse der bandenmäßigen Verbindung betätigt (vgl. BGHSt 38, 26, 31; BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 3; BGH, Urteile vom 25. Juli 1995 – 1 StR 238/95 sowie 349/95; Körner, BtMG, 4. Aufl., § 30 Rdn. 13).

Die in diesem Zusammenhang angesprochenen Gesichtspunkte, aus denen sich die besondere Gefährlichkeit einer Bandentat ergibt (wie sorgfältige Planung und Vorbereitung, zweckmäßige Arbeitsteilung, genaue Buchführung, gemeinsame Kasse, umfassende Absicherung, gegenseitige Kontrolle und gegenseitiger Schutz sowie ständiger Anreiz zur Fortsetzung des strafbaren Tuns), kommen zwar als Indizien für bandenmäßiges Handeln in Betracht, stellen aber keine Voraussetzungen für die Anwendung des Strafgesetzes dar (vgl. BGH, Urt. vom 25. Juli 1995 – 1 StR 238/95).

Entgegen der Meinung der Revision legen die Urteilsgründe nicht die Annahme nahe, es könne festgestellt werden, dass hier eine bandenmäßige Verbindung bestand:

In den drei Fällen des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln (I 1 bis 3 der Urteilsgründe) beschafften sich die Angeklagten jeweils in geringerer Menge Haschisch und Kokain zum Eigenverbrauch. Diese Betäubungsmittel, die sie Ende September sowie Anfang und Mitte Oktober 1994 eingekauft hatten, konsumierten sie gemeinsam. Insoweit scheidet die Annahme aus, sie hätten künftige Rauschgiftgeschäfte verabredet.

Zu den beiden Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (I 4 und 5 der Urteilsgründe) kam es dadurch, dass ein Bekannter der Angeklagten ████ ███ ████ ein Treffen mit angeblichen Käufern von Betäubungsmitteln in großem Stil angeregt hatte; bei diesen handelte es sich um einen Verdeckten Ermittler und eine nicht offen auftretende Polizeibeamtin. Bei dem Treffen, das am 9. November 1994 stattfand, erklärten die Angeklagten, größere Mengen Kokain über einen Lieferanten beschaffen zu können, wobei sie als Vermittler aufzutreten und dafür Provisionen zu kassieren gedachten. Sie brachten zum Ausdruck, dass sie als Vermittler an größeren Mengen interessiert seien, diese beschaffen könnten und hierdurch mehr verdienen wollten. Sie hätten daher Interesse nur an größeren Geschäften, die abzuwickeln kein Problem wäre. Das bedeutet indes noch nicht, sie hätten sich durch eine entsprechende Abrede zur wiederholten Begehung solcher Taten zusammengeschlossen.

Wie die Strafkammer darlegt, wollten die Angeklagten „zum Einstieg in die Geschäftsbeziehungen“ mit den vermeintlichen Kaufinteressenten „als Test“ den Verkauf von ca. 10 g Kokain zum Preis von 2.000 DM vermitteln; wozu es bei einer Provision von insgesamt 600 DM auch kam (I 4 der Urteilsgründe). Folgegeschäfte über größere Mengen von teils mehr als 100 Gramm sollten dann stattfinden. Dazu führt die Strafkammer aus:

„Bei den jeweiligen Rauschgiftgeschäften wollten die beiden Angeklagten gemeinschaftlich tätig werden, die zu erwartende Provision wollten sie unter sich zu gleichen Teilen aufteilen“ (UA S. 6).

Richtig ist, dass diese Stelle des Urteils dafür sprechen könnte, das Landgericht sei von einer entsprechenden Bandenabrede ausgegangen. So ist sie aber nach dem Urteilszusammenhang nicht zu verstehen. Was das fehlgeschlagene Geschäft über 500 g Kokain angeht, hebt das Gericht bei Bemessung der Strafe für den Angeklagten ██ hervor, „dass die Angeklagten dies nur als Einstiegsgeschäft behandeln und weitere gleichartige Geschäfte ins Auge fassen wollten“ (UA S. 39). Diese Erwägung des Landgerichts lässt erkennen, dass lediglich festgestellt wurde, die Angeklagten hätten im Sinne einer gewissen Planung künftige Rauschgiftgeschäfte in Betracht gezogen, ohne dass sie bereits eine feste Absprache in dieser Richtung getroffen hätten.

Auch sonst drängte sich die Annahme einer bandenmäßigen Verbindung nicht auf. Ihr Entschluss, einen Testkauf zu vermitteln, kann so verstanden werden, dass die Angeklagten erst nach „problemloser“ Durchführung dieses Geschäfts das Folgegeschäft durchführen wollten und erst danach zu beschließen gedachten, ob sie weitere Geschäfte der erörterten Art unternehmen sollten. Hierfür spricht, dass sie erst nach dem geschilderten Vertrauenskauf für den 14. November 1994 ein weiteres Treffen mit den Scheinkäufern vereinbarten zur Absprache des Folgegeschäfts, das sich auf die Lieferung von 500 g Kokain zu einem Gesamtpreis von 60.000 DM erstrecken sollte, wobei sie sich eine Provision von insgesamt 20.000 DM versprachen (I 5 der Urteilsgründe). In diesem Zusammenhang sind dem angefochtenen Urteil keine Umstände zu entnehmen, die darauf hindeuten, die Angeklagten hätten sich nunmehr zur weiteren Begehung solcher Taten verbunden. Sie wurden festgenommen, nachdem ihre Mitwirkung insoweit gescheitert war, als der Lieferant des Rauschgifts („Toni“) unmittelbaren Kontakt mit dem Scheinkäufer aufgenommen hatte.

Zwar ist nach den Feststellungen nicht zweifelhaft, dass die Angeklagten bei beiden Rauschgiftgeschäften Mittäter waren. Doch rechtfertigt dies, wie dargelegt, nicht ohne Weiteres die Annahme einer Bandenabrede.