Revision teilweise stattgegeben: Geldstrafe wegen §27a StGB aufgehoben, Freiheitsstrafen bestätigt

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den ehemaligen Verwaltungsangestellten Josef ██, den ehe[maligen?] aus ███████ geboren am █ 1909 in ████████, wegen schwerer Amtsunterschlagung u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Mai 1971, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender,

Dr. Mösl Bundesrichter

Pikart Bundesrichter

Woesner Bundesrichter

Dr. Strickert Bundesrichter als beisitzende Richter,

█████ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████ ██████ als Verteidiger,

Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten Josef ██ wird das Urteil des Landgerichts München I vom 3. Juli 1969, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Geldstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in zwei Fällen, je in Tateinheit mit ein und derselben fortgesetzten Untreue, und wegen Untreue in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Gefängnis sowie zu Geldstrafe von 2.000,— DM verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung einer Verfahrensvorschrift und des sachlichen Rechts. Sie hat zum Teil Erfolg.

II. Der Schuldspruch begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

1. Das gilt zunächst für die Verurteilung des Angeklagten wegen Amtsunterschlagung.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Angeklagte sich einer solchen Unterschlagung nur dann schuldig gemacht haben kann, wenn sich die in Frage stehenden Schecks in seinem Alleingewahrsam befanden; hatte ein Dritter auch nur Mitgewahrsam an diesen Schecks, hätte die Tat des Angeklagten lediglich als Diebstahl gewertet werden können (BGH LM § 350 StGB Nr. 5 = MDR 1954, 118; BGHSt 14, 38, 40).

Unter Gewahrsam ist die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft zu verstehen (BGH GA 1962, 78). Ob sie im Einzelfall vorliegt, bestimmt sich nach der natürlichen Auffassung des täglichen Lebens (BGHSt 16, 271).

Die Feststellungen, aus denen das Gericht die Überzeugung gewonnen hat, daß die Schecks im Alleingewahrsam des Angeklagten standen, sind zwar knapp; sie sind aber widerspruchsfrei und reichen gerade noch aus, um die Annahme eines solchen Gewahrsams im Hinblick auf die hier gegebene Sachlage nicht als rechtsfehlerhaft erscheinen zu lassen.

a) Die Frage, ob der stellvertretende Amtsleiter ████ an den Schecks Mitgewahrsam erlangt hat, ist im Urteil nicht näher erörtert.

Der Alleingewahrsam eines Beamten im Sinne des § 350 StGB wird nicht schon durch die allgemeine Dienstaufsicht seiner Vorgesetzten beseitigt und zum Mitgewahrsam. Entscheidend ist vielmehr, ob sich die Sache zur Tatzeit körperlich-räumlich allein in der dienstlichen Obhut des Täters befindet oder auch in der anderer Beamter (OGHSt 2, 369, 371 f.; OLG Bremen NJW 1962, 1455 Nr. 16). Ob ein Dienstvorgesetzter, insbesondere ein Behördenvorstand, an der von einem Untergebenen in amtlicher Eigenschaft verwahrten Sache Mitgewahrsam hat, läßt sich daher nur nach Lage des Einzelfalles, vor allem nach der Behördenorganisation, entscheiden (OGHSt 1, 253, 258). Im allgemeinen wird es zwar so sein, daß dem Behördenvorstand alle Dienstgegenstände in einer Weise zugänglich sind, die sein Mitgewahrsam an ihnen begründet (OLG Schleswig, SchlHA 1949, 370). Das mag in der Regel auch für die Briefsendungen gelten, die bei der Posteingangsstelle einer Behörde eingehen, sofern sie dem Behördenvorstand auf dem Dienstwege zugeleitet werden.

Das war aber hier gerade nicht der Fall. Die Zeugen ███ und ███ von der Posteingangsstelle haben die bei ihnen einlaufenden Schecks einem zufällig vorbeikommenden Bediensteten, darunter mehrmals dem Angeklagten, zur Weitergabe an den stellvertretenden Amtsleiter mitgegeben, so daß dieser erst Kenntnis von dem Eingang der Schecks erhielt, wenn sie ihm auch tatsächlich ausgehändigt wurden. Bei einer solchen Handhabung durfte die Strafkammer ohne weiteres davon ausgehen, daß der Angeklagte, der sich auf der Posteingangsstelle die Schecks geben ließ, um sie für sich zu verwenden, den Gewahrsam an ihnen nicht mit dem stellvertretenden Amtsleiter teilte; das ist jedenfalls rechtlich nicht zu beanstanden.

b) Das Landgericht ist zu der Überzeugung gelangt, daß die Zeugen ███ und ██████ (zwei Bedienstete der Posteingangsstelle) ihren Gewahrsam an den eingehenden Schecks durch deren gutgläubige Übergabe an den Angeklagten, der leitender Angestellter des Amtes war, aufgegeben haben. Auch dies ist rechtlich bedenkenfrei.

2. Die Revision geht von falschen tatsächlichen Voraussetzungen aus, wenn sie meint, daß der Angeklagte nur wegen Untreue hätte schuldig gesprochen werden dürfen, nicht aber wegen Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue.

Die Unterschlagung hat das Landgericht darin gesehen, daß der Angeklagte sich die Schecks, die er in Gewahrsam hatte, rechtswidrig zueignete. Als Untreue hat es gewertet, daß der Angeklagte unrichtige Stützungsvermerke und Auszahlungsanordnungen ausstellte. Es sind somit zwei strafbare Handlungen, die dem Angeklagten zur Last gelegt werden und nur deshalb zu einer tateinheitlichen Handlung werden, weil die Ausstellung der unrichtigen Stützungsvermerke und Auszahlungsanordnungen nicht nur den Tatbestand der Untreue, sondern auch den der schweren Amtsunterschlagung im Sinne des § 351 StGB erfüllen (RGSt 75, 191).

Auch im übrigen läßt der Schuldspruch einen Rechtsfehler nicht erkennen.

III. Der Strafausspruch hält einer rechtlichen Überprüfung nur hinsichtlich der erkannten Einzelfreiheitsstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe stand. Die Strafzumessungserwägungen sind insoweit auch unter Berücksichtigung des § 13 StGB n. F. rechtsirrtumsfrei.

Der Geldstrafenausspruch ist aber bereits auf die Verfahrensrüge aufzuheben.

Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht, daß er unter Anwendung des § 27a StGB bestraft worden ist, weil das Landgericht bei ihm ein Handeln aus Gewinnsucht bejaht hat, ohne daß er Gelegenheit hatte, sich in dieser Richtung zu verteidigen.

Weder in der Anklageschrift noch in dem Eröffnungsbeschluß ist die Vorschrift des § 27a StGB erwähnt, die einen straferhöhenden Umstand im Sinne des § 265 Abs. 2 StPO begründet (BGHSt 3, 30, 31). Der Angeklagte hätte daher in der Verhandlung hierauf besonders hingewiesen werden müssen. Das ist ausweislich des Protokolls nicht geschehen.

Dieser Verfahrensfehler ist auf die Höhe der Freiheitsstrafen ohne Einfluß geblieben. Das Landgericht legt ausdrücklich dar, daß das Handeln des Angeklagten aus Gewinnsucht für die Bemessung der Geldstrafen von Bedeutung war (UA S. 187).

Für die neue Verhandlung sei bemerkt:

Bei der Bemessung der Geldstrafen wird das Gericht nunmehr die Neufassung der §§ 73 ff. StGB zu berücksichtigen haben, also insbesondere die Möglichkeit, gemäß § 74 Abs. 2 und 3 sowie § 73 Abs. 2 StGB neben einer Gesamtfreiheitsstrafe auch auf eine Gesamtgeldstrafe zu erkennen (BGHSt 23, 260).

Gewinnsüchtige Absicht im Sinne des § 27a StGB ist gegeben, wenn die Handlung auf einer ungewöhnlichen, sittlich besonders anstößigen Steigerung des Erwerbssinns beruht (BGHSt 1, 388, 390; BGH GA 1953, 154).

Daß nunmehr an Stelle der Gefängnisstrafe eine Freiheitsstrafe (von gleicher Dauer) tritt, ergibt sich aus dem Gesetz.