Betrug durch Prolongationswechsel bei Zahlungsunfähigkeit: Schadenfeststellung unzureichend

In der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Josef █████ aus R██, geboren am ███████ 1912 in ████████, in Untersuchungshaft,

2. die ████████ █████████ ██ ████, geboren am ███████ 1921 in ████████, aus B██

wegen fortgesetzten Betrugs u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Januar 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Fischer Bundesrichter Mai Bundesrichter Dr. Sanders ███ ███████████ Richter, Landgerichtsrat ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Amberg vom 26. Mai 1961 mit den Feststellungen aufgehoben,

soweit die Angeklagten wegen fortgesetzten a) Betruges in ██████████ mit Urkundenfälschung und im Falle ███ verurteilt sind, b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

Von Rechts wegen

In dem Eröffnungsbeschluss war den Angeklagten ein fortgesetzter gemeinschaftlicher Betrug in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung, weiter ein fortgesetzter gemeinschaftlich begangener Siegelbruch in Tateinheit mit Arrestbruch, außerdem dem Angeklagten Josef █████ Gläubigerbegünstigung und der Angeklagten Ehefrau █████ Beihilfe dazu zur Last gelegt worden. Das Landgericht hat die Angeklagten unter Freisprechung von der Anklage der Gläubigerbegünstigung und der Beihilfe dazu wie folgt verurteilt:

Den Angeklagten Josef ███ wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen eines weiteren fortgesetzten Betruges, wegen vier weiterer Fälle des Betruges und wegen eines fortgesetzten Arrestbruches in Tateinheit mit fortgesetztem Siegelbruch zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft,

die Angeklagte Ehefrau ███ wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen eines weiteren fortgesetzten Betruges, wegen zweier weiterer Fälle des Betruges und wegen fortgesetzten Arrestbruches in Tateinheit mit fortgesetztem Siegelbruch zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis.

Die Revisionen der Angeklagten beanstanden das Verfahren und erheben die Sachrüge. Sie haben zum großen Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO ist unbegründet. Das Landgericht hat sich eingehend mit der finanziellen Entwicklung des von den Angeklagten betriebenen Möbelgeschäfts auseinandergesetzt. Es hat die Zahlungsunfähigkeit der Angeklagten entscheidend an Hand von Tatsachen festgestellt, die es aus eigener Sachkunde beurteilen konnte. Die Verteidigung hat es nicht für nötig gehalten, in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht irgendwelche Beweisanträge zu stellen, um die jetzt von ihr gewünschte weitere Aufklärung des Sachverhalts zu erreichen. Es waren keine Umstände zu erkennen, durch die sich die Strafkammer dazu hätte gedrängt sehen müssen, sich weiterer Beweismittel, insbesondere eines Sachverständigen, zu bedienen.

2. Ob gegen den Zeugen Schmaderer ein Verdacht der Teilnahme bestand, hatte das Landgericht zu entscheiden. Es hat einen solchen Verdacht ersichtlich nicht angenommen. Das kann in tatsächlicher Beziehung vom Revisionsgericht nicht nachgeprüft werden. Dass das Landgericht den Rechtsbegriff der Teilnahme verkannt hat, ergibt das angefochtene Urteil nicht.

Im Übrigen kann mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass das angefochtene Urteil auf einer etwa zu Unrecht erfolgten Beeidigung des Zeugen █████ beruht.

II. Die Sachrüge

1. Soweit das Landgericht einen Betrug der Angeklagten darin sieht, dass sie sich zu einer Zeit, als sie schon zahlungsunfähig waren, Prolongationswechsel über höhere Beträge, als ihre Kunden sie schuldeten, haben ausstellen lassen, bestehen gegen die Verurteilung der Angeklagten rechtliche Bedenken. Hierunter fällt ein Teil der Fälle der Verurteilung der Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung (die Fälle Hausladen, ███ ██ ██ 0, ███ BD, SC; Brel, ███ ███ ██ ████ ███ Sin ██ ██████ ████ und ███ und der vom Landgericht als selbständige Handlung angesehene Fall █████).

Wenn die Angeklagten sich zur Zeit ihrer Zahlungsunfähigkeit von ihren Kunden Prolongationswechsel ausstellen ließen, so wurde dadurch kein neuer Schaden angerichtet. Da die Angeklagten selbst zur Einlösung der Wechsel nicht in der Lage waren, hätten die Kunden, wenn keine Prolongationswechsel ausgestellt worden wären, die vorangegangenen Wechsel einlösen müssen. Der Sachverhalt ergibt, dass die Angeklagten die Prolongationswechsel, hinsichtlich derer ihnen Betrug zur Last gelegt wird, dazu benutzen wollten und auch benutzt haben, um die vorangegangenen Wechsel abzudecken. Durch das Akzeptieren der Prolongationswechsel erlitten die Kunden also jedenfalls keinen Schaden, sondern sie hatten allenfalls den Vorteil, nicht sofort wechselrechtlich in Anspruch genommen zu werden.

Das Landgericht begründet seine Annahme, die Kunden der Angeklagten hätten durch die Hergabe von Prolongationsakzepten zur Zeit der Zahlungsunfähigkeit der Angeklagten einen Vermögensschaden erlitten, auch mit folgender Erwägung: Die Kunden hätten sich, wenn sie nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Angeklagten keine Prolongationswechsel mehr ausgestellt hätten und dann aus ihren Akzepten in Anspruch genommen worden wären, an anderen Werten, insbesondere dem noch vorhandenen Möbellager der Angeklagten schadlos halten können, eine Möglichkeit, die zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr bestand.

Diese Erwägungen des Landgerichts sind aber zu unbestimmt. Es stellt weder fest, welche dem Zugriff der Wechselakzeptanten unterliegenden Werte denn derzeit überhaupt vorhanden waren, vor allem, wie groß der Umfang und der Wert des Möbellagers war, noch stellt es Erörterungen darüber an, ob die Kunden des Angeklagten die Möglichkeit einer rechtzeitigen, also schadenverhütenden Vollstreckung auch wirklich ergriffen hätten (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Februar 1954 – 5 StR 688/53).

In diesen Fällen hätte die Strafkammer aber prüfen müssen, ob nicht bereits in dem vorangegangenen Verhalten der Angeklagten eine strafbare Handlung, insbesondere ein Betrug lag. Die bisher getroffenen Feststellungen schließen solche Möglichkeiten nicht aus. Ein solcher Betrug konnte schon in eine Zeit fallen, in der die Angeklagten sich zuerst Wechsel über nicht oder nur zum Teil geschuldete Summen von ihren Kunden haben ausstellen lassen oder zu der sie noch nicht zahlungsunfähig waren und sich Prolongationswechsel über nicht oder nur zum Teil geschuldete Summen von ihren Kunden haben geben lassen. Ein Betrug konnte auch darin liegen, dass die Angeklagten ihre Kunden zum Abschluss von Kaufkreditanträgen bestimmten, obwohl sie die auf Grund der Kaufkreditverträge in ihren Besitz gekommenen Gelder nicht zur Abdeckung der von den Kunden akzeptierten und von ihnen zum Diskont gegebenen Wechsel verwenden wollten. Ein Betrug könnte auch darin gesehen werden, dass die Angeklagten Gelder in der Absicht in Empfang nahmen, sie auftragswidrig nicht weiterzuleiten, so in den Fällen, in denen Kunden zu einer Zeit, als die Angeklagten bereits zahlungsunfähig waren, auf ihre Schuld Zahlungen leisteten, die die Angeklagten zur Abdeckung fälliger Wechselverbindlichkeiten der Kunden verwenden sollten, es aber vorgefasster Absicht entsprechend nicht taten. Auch Untreue kann in einzelnen Fällen in Betracht kommen, so im Fall ████████, als die Angeklagten das in ihrem Besitz befindliche zweite von den Eheleuten W████ bereits blanko unterschriebene Wechselformular mit einer Summe ausfüllten, bei der die inzwischen erfolgten Zahlungen nicht berücksichtigt waren, und diesen Wechsel zum Diskont einreichten (vgl. BGH HRR 1959 Nr. 2027).

2. Es ist kein Widerspruch, wenn das Landgericht einerseits feststellt, dass die Angeklagten im August 1959 von ihren Lieferanten nicht mehr oder nur gegen Barzahlung beliefert wurden, und andererseits ausführt, dass der Geschädigte Br██ sich im August 1959 von den Angeklagten hätte Möbel liefern lassen können, wenn die Wechsel zu Protest gegangen wären; denn die Angeklagten hatten ja noch Möbel in ihrem Lager.

3. Das angefochtene Urteil stellt in jedem Fall fest, wie weit die Angeklagten beteiligt sind, ob Josef ███ oder die Ehefrau █████ allein tätig waren oder ob sie zusammen handelten. Es ist darum unschädlich, wenn das angefochtene Urteil gelegentlich allgemein von den Angeklagten und ihren Geschäften spricht. Die Täterschaft auch der Ehefrau ██ ████ ist genügend festgestellt. Insbesondere ergibt der Zusammenhang des angefochtenen Urteils deutlich, dass auch sie die Tatherrschaft hatte.

Ein gewisser Widerspruch liegt nur darin, dass das Landgericht im ersten Punkt der Verurteilung das Tun der beiden Angeklagten als einen fortgesetzten Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung ansieht, während es in einzelnen Fällen Täterschaft der Ehefrau ██ ██ und Anstiftung durch den Ehemann ███ annimmt, die in der Täterschaft aufgehe. Hatte die Ehefrau ██ den für die fortgesetzte Handlung erforderlichen Gesamtvorsatz, woran nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils kein Zweifel bestehen kann, so konnte sie nicht mehr angestiftet werden. Auch in diesen Fällen liegt nach dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt die Annahme nahe, dass der Angeklagte Ehemann ███ Mittäter war. Es ist nämlich nicht erforderlich, dass der Mittäter selbst ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht oder sich an der Ausführungshandlung beteiligt; es genügt vielmehr eine bloße Vorbereitungs- oder Beihilfehandlung (vgl. BGH NJW 1951, 410 und 1960, 973).

Dass die Angeklagten teilweise als Alleintäter, teilweise als Mittäter gehandelt haben, schließt eine fortgesetzte Handlung nicht aus (RGSt 66, 51).

4. Die Entscheidung darüber, ob einzelne Fälle aus der fortgesetzten Handlung herausfielen, war Sache des Tatrichters. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht nicht wie der Eröffnungsbeschluss eine einzige fortgesetzte Handlung, sondern einzelne Fälle als selbständige Handlungen angesehen hat.

Entgegen der Meinung der Revision war auch ein besonderer Freispruch in den Fällen nicht erforderlich, in denen das Landgericht keine strafbare Handlung als erwiesen angesehen hat. Das Landgericht hat zum Unterschied vom Eröffnungsbeschluss, der alle Fälle des Betruges als eine fortgesetzte Handlung ansah, einzelne Fälle als selbständige Handlungen beurteilt. Davon wurde die im Übrigen bestehen bleibende fortgesetzte Handlung nicht berührt, so dass es wegen der vom Eröffnungsbeschluss in diese einbezogenen Fälle, in denen die Strafkammer einen Beweis nicht als erbracht angesehen hat, keines besonderen Freispruchs bedurfte. Das Landgericht ist darum nicht gehindert, in der neuen Verhandlung auch insoweit zu einer Verurteilung zu kommen, wenn es in ihnen nunmehr den Tatbestand einer strafbaren Handlung erfüllt sieht. Das könnte etwa im Fall Eheleute ████████ I 23, 110 UA der Fall sein, in dem die Frage der Untreue durch die Weitergabe des Wechsels über 249 DM zum Diskont nach der Zahlung der 100 DM zu prüfen sein wird (vgl. RG HRR 1939 Nr. 202). Das Landgericht hat hierbei lediglich den § 358 Abs. 1 StPO zu beachten.

5. Die übrigen Rügen der Revision sind offensichtlich unbegründet.

Danach ist das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufzuheben, soweit die Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und im Fall Bergbauer verurteilt sind. Da nicht auszuschließen ist, dass die Verurteilung der Angeklagten in diesen Fällen die Strafzumessung auch in den anderen Fällen beeinflusst hat, muss der Strafausspruch insgesamt aufgehoben werden. Die weitergehende Revision der Angeklagten ist dagegen zu verwerfen.