Revisionen teilweise stattgegeben — Aufhebung von Einzel- und Gesamtstrafen bei BtM- und Waffenvergehen

Bundesgerichtshof im Namen des Volkes Urteil

1 StR 45/75 in der Strafsache gegen

1. den ██████████ ████████, geboren am █████████████████ ██ in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft in anderer Sache, geborene F[REDACTED], 2. die Dekorateurin Gerlinde ██, geboren am ██ in L[REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft in anderer Sache, in K[REDACTED], wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. März 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mösl, Dr. Woesner, Zipfel als beisitzende Richter, Regierungsdirektor C[REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär ███

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Wolfgang █████ und Gerlinde ████████ wird das Urteil des Landgerichts Kempten/Allgäu vom 20. September 1973 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

a) hinsichtlich Wolfgang █████ im Einzelstrafausspruch in den Fällen II 1, 2 und 6 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafausspruch;

b) hinsichtlich Gerlinde ████████: im Einzelstrafausspruch im Fall III 1 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat die Angeklagten schuldig befunden:

a) den Angeklagten Wolfgang ███████: 1. des unberechtigten Erwerbs von Betäubungsmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall fortgesetzt und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit Sachhehlerei begangen, 2. des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln, 3. der fortgesetzten unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln, 4. des unbefugten Führens einer Schusswaffe,

b) die Angeklagte Gerlinde ████████: 1. des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln, 2. des unberechtigten Erwerbs von Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall fortgesetzt und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung begangen, 3. der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln.

Die Strafkammer hat deshalb verurteilt: Den Angeklagten Wolfgang ███████ zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr sechs Monaten, die Angeklagte Gerlinde ███ zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten.

Die Vollstreckung dieser Strafe ist zur Bewährung ausgesetzt.

Im Übrigen hat das Landgericht die Angeklagten freigesprochen.

Gegen die Verurteilung richten sich die Revisionen der Angeklagten mit den Rügen der Verletzung sachlichen Rechts. Sie haben teilweise Erfolg.

A. Die Revision des Angeklagten Wolfgang ███████

I. Der Schuldspruch ist rechtlich nicht zu beanstanden.

1. Die Tathandlungsmerkmale der Vergehen nach dem Betäubungsmittelgesetz sind rechtsirrtumsfrei festgestellt. Dieses Gesetz ist am 23. Dezember 1971 in Kraft getreten (Art. 5 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den Verkehr mit Betäubungsmitteln vom 22. Dezember 1971 – BGBl. I 2092). Die Taten sind ab „Ende Dezember 1971 oder Anfang Januar 1972“ (UA S. 7) begangen.

2. Auch die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Sachhehlerei im Fall II 5 kann bestehen bleiben. Die Strafkammer nimmt zwar insoweit auf die Beweisregel Bezug (UA S. 19), die in der ab 1. Januar 1975 geltenden Neufassung des § 259 StGB weggefallen ist. Der Urteilszusammenhang ergibt aber, dass das Landgericht davon überzeugt war, dass der Angeklagte die strafbare Herkunft der Drogen, die bei einem Apothekeneinbruch in Günzburg erbeutet waren, kannte. Die Strafkammer führt dazu u. a. aus: „Aus den Umständen des Verkaufs war dabei für ihn ersichtlich, dass es sich um gestohlene Drogen handelte“ (UA S. 10). Die Einlassung des Angeklagten, er habe nicht mit der Herkunft der Drogen aus einem Einbruch gerechnet, hält sie für eine Schutzbehauptung. Alle im Einzelnen aufgeführten Umstände, die der Angeklagte kannte, sprachen nach Ansicht des Tatrichters dafür, dass die Betäubungsmittel durch einen Einbruchsdiebstahl aus einer Apotheke erlangt waren (UA S. 17, 18).

3. Die Verurteilung wegen unbefugten Führens einer Schusswaffe nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 14 Abs. 1 Satz 1 des Waffengesetzes vom 18. März 1938 (RGBl. I 265) im Fall II 6 wird gleichfalls durch die Feststellungen getragen. Als Tatzeit bezeichnet die Strafkammer insoweit den Zeitraum von „September 1971 bis Mitte März 1972“ (UA S. 10). Zu dieser Zeit war das unerlaubte Waffenführen an den Tatorten nach den genannten Bestimmungen strafbar (BGH, Urteil vom 10. September 1974 – 1 StR 270/74). Die zum Abschießen von Schreckschuss- und Gasmunition geeignete Pistole mit offenem Lauf, in dem lediglich eine palkenförmige Sperre eingebaut war (UA S. 11), ist als Schusswaffe i. S. v. § 1 Abs. 1 WaffG 1938 anzusehen, weil bei einer solchen Waffe trotz der Sperre feste Körper mit Gasdruck durch den Lauf getrieben werden können. Zum Führen der Schusswaffe außerhalb seines befriedeten Besitztums benötigte der Angeklagte nach § 14 Abs. 1 Satz 1 WaffG 1938 einen Waffenschein. Einen solchen besaß er nicht. § 20 Abs. 1 Nr. 3 der DVO zum Waffengesetz vom 21. März 1938 (RGBl. I 270), der in Bayern in Kraft geblieben ist (BayBS, Ergänzungsband 1968 S. 18), bestimmt zwar, dass ein Waffenerwerbsschein für den Kauf von Gaspistolen nicht erforderlich ist; zum Führen einer Gaspistole bedarf es jedoch eines Waffenscheins, denn § 22 Abs. 1 Nr. 3 der DVO, der ursprünglich eine Ausnahme auch für das Führen von Gaspistolen vorsah, ist durch Bayerische VO vom 10. September 1951 (BayBS I 440; BayBS, Ergänzungsband 1968 S. 18) aufgehoben.

II. Dagegen können Teile des Strafausspruchs nicht bestehen bleiben.

Die Strafkammer hat u. a. folgende Einzelstrafen verhängt:

Im Fall II 1: eine Woche Freiheitsstrafe Im Fall II 2: zwei Wochen Freiheitsstrafe Im Fall II 6: zwei Wochen Freiheitsstrafe

Nach § 38 Abs. 2 StGB n. F. ist das Mindestmaß der zeitigen Freiheitsstrafe ein Monat. Diese Einzelstrafen müssen deshalb aufgehoben werden. Da nicht auszuschließen ist, dass sich die aufzuhebenden Einzelstrafen auf die Gesamtstrafe ausgewirkt haben, kann auch diese nicht bestehen bleiben. Bei der Neufestsetzung der Strafen werden Art. 298 Abs. 2 EGStGB und § 54 Abs. 3 StGB zu beachten sein.

Für die im Fall II 6 neu zu verhängende Einzelstrafe ist noch zu bemerken: Der Strafrahmen des § 26 Abs. 1 Nr. 2 des Waffengesetzes vom 18. März 1938 wurde in Bayern durch § 71 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Bereinigung des Landesrechts und zur Anpassung von Straf- und Bußgeldvorschriften an das Bundesrecht (StrBerAnpG) vom 31. Juli 1970 (GVBl. 345) geändert. Die angedrohte Höchststrafe ist nunmehr auf zwei Jahre herabgesetzt. § 26 Abs. 1 Nr. 2 des Waffengesetzes 1938 i. V. m. § 71 Abs. 2 Satz 1 BayStrBerAnpG ist deshalb das mildere Gesetz im Verhältnis zu § 53 Abs. 3 Nr. [REDACTED] des Waffengesetzes vom 19. September 1972 und somit nach § 2 Abs. 3 StGB n. F. anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 1974 – 1 StR 270/74). Nach den Feststellungen konnte die Laufsperre mit allgemein gebräuchlichem Handwerkszeug beseitigt werden (vgl. OLG Koblenz NJW 1973, 1759 Nr. 16).

B. Die Revision der Angeklagten Gerlinde ████████

Gegen den Schuldspruch bestehen keine rechtlichen Bedenken.

Vom Strafausspruch kann die Einzelfreiheitsstrafe von drei Wochen im Fall III 1 nicht bestehen bleiben. Deshalb ist auch die Gesamtstrafe aufzuheben.