BGH zu § 184 StGB: „Fanny Hill“ nicht unzüchtig; Einziehung/Unbrauchbarmachung unzulässig

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 456/68 in der Strafsache gegen den Verleger Kurt ████ aus ███, geboren am █████ 1903 in █████ (Thüringen), wegen Unbrauchbarmachung (Einziehung)

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Juli 1969, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Dr. Moser, Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Zipfel als beisitzende Richter, Dr. ███████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ██████ bei der Verkündung, Landgerichtsrat als Vertreter der Bundesanwaltschaft, pr. ███ aus Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellter ███

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 6. Februar 1968 insoweit aufgehoben, als die Unbrauchbarmachung aller Exemplare des im Verlag Kurt [REDACTED], München, erschienenen Buchs „Die Memoiren der Fanny Hill“ von John Cleland in der Übersetzung von Dr. Erich Feldhammer sowie der zu ihrer Herstellung bestimmten Platten und Formen angeordnet worden ist.

2. Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Unbrauchbarmachung (Einziehung) wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsmittels einschließlich der dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen beider Rechtszüge trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf der Verbreitung unzüchtiger Schriften (§ 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit einem Vergehen nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2, § 6 Abs. 1, § 21 Abs. 1 des Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften (GjS) freigesprochen; es hat jedoch angeordnet, dass alle Exemplare des Buchs „Die Memoiren der Fanny Hill“ von John Cleland, die sich im Besitz des Verlegers, des Herausgebers, Druckers, eines Buchhändlers und der Staatsanwaltschaft befinden, sowie die zu ihrer Herstellung gebrauchten Vorrichtungen unbrauchbar zu machen sind.

Gegen die Anordnung der Unbrauchbarmachung richtet sich die Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat

I. Die Revision bittet vorab um Nachprüfung, ob das Verfahren wegen Verjährung einzustellen ist; dies ist jedoch nicht der Fall.

Das Landgericht hat die Unbrauchbarmachung gemäß § 41 Abs. 1 StGB angeordnet; diese Vorschrift ist inzwischen ebenso wie die übrigen Vorschriften über die Einziehung neu gefasst worden (§§ 40 bis 41 c StGB i.d.F. des Art. 1 Nr. 2 bis 4 des Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten — EGOWiG — vom 24. Mai 1968, BGBl. I S. 503), doch hat die Neufassung des § 41 Abs. 1 und 2 StGB die sachlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Maßnahme nicht geändert. Darauf, dass bezüglich der Exemplare des Buches nach der Neufassung anstelle der Unbrauchbarmachung die Einziehung auszusprechen wäre, kommt es im vorliegenden Verfahren nicht an.

Eine etwa eingetretene Verjährung stünde einer Anordnung nach § 41 StGB nicht entgegen. Einziehung und Unbrauchbarmachung sind Sicherungsmaßnahmen und haben, soweit sie hier in Rede stehen, keinen Strafcharakter. Muss ein Strafverfahren wegen Verjährung der Strafverfolgung eingestellt werden, so erstreckt sich diese Einstellung nicht auf den Ausspruch über die Einziehung und die Unbrauchbarmachung; über sie ist selbstständig zu erkennen, und zwar im Strafverfahren, nicht im selbständigen Verfahren (BGHSt 6, 62; RGSt 34, 388; 44, 315; 66, 420). § 67 Abs. 5 StGB ist hier nicht einschlägig; die Vorschrift bezieht sich auf Maßnahmen der Sicherung und Besserung nach den §§ 42 ff. StGB, nicht aber auf die Einziehung, soweit diese Sicherungsmaßnahme ohne Strafcharakter ist (vgl. BGHSt 21, 367, 370). Dass deren Anordnung auch nach Eintritt der Verjährung zulässig ist, ergibt sich nunmehr ausdrücklich aus § 41 b Abs. 2 StGB (vgl. Schönke/Schröder, StGB 14. Aufl. § 41 b Rn. II 2; Schwarz/Dreher, StGB 30. Aufl. § 41 b Anm. 3 C). Da die Vorschrift dem bisherigen Rechtszustand entspricht, kommt insoweit die Anwendung des Art. 155 Abs. 1 Nr. 3 EGOWiG nicht in Betracht, wonach auf eine vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begangene Tat das bisherige Recht anzuwenden ist, wenn es für den Betroffenen günstiger ist (vgl. jedoch II). Demnach ist das Revisionsgericht zur sachlichen Nachprüfung der angefochtenen Anordnung verpflichtet.

II. Für die Anordnung der Unbrauchbarmachung nach § 41 Abs. 1 StGB (an deren Stelle nach der Neufassung die Einziehung getreten ist) kommt es darauf an, ob die in Frage stehende Schrift einen strafbaren Inhalt oder wie die Neufassung mit gleicher Bedeutung besagt einen solchen Inhalt hat, dass jede vorsätzliche Verbreitung in Kenntnis ihres Inhalts den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklichen würde. Der Grund der Strafdrohung für die Verbreitung der Schrift muss demnach allein in ihrem Inhalt, nicht etwa nur in der besonderen Art ihrer Verbreitung liegen; eine solche Strafdrohung enthält § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB, der jede Art von Verbreitung unter Strafe stellt.

Dagegen rechtfertigt ein Verstoß gegen §§ 4, 6, 21 GjS (unzulässiger Vertrieb einer offensichtlich schwer jugendgefährdenden Schrift) nicht die unterschiedslose Unbrauchbarmachung oder Einziehung nach § 41 Abs. 1 StGB; in Zukunft § 74 d StGB i.d.F. des Zweiten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 4. Juli 1969 (BGBl. I S. 717), denn die Strafbarkeit nach den genannten Vorschriften beruht nicht auf der Strafbarkeit des Inhalts der Schrift, sondern auf der strafrechtlichen Erheblichkeit der in §§ 3, 4 GjS bezeichneten Verbreitungsarten. Dementsprechend sah der inzwischen durch Art. 28 EGOWiG gestrichene § 21 Abs. 4 GjS als nebenstrafähnliche Maßnahme die Einziehung nur der konkret tatbezogenen Gegenstände vor. Inwieweit der dafür neu eingefügte § 41 Abs. 3 StGB im Fall der verbotswidrigen Verbreitung jugendgefährdender Schriften eine unterschiedslose Einziehung als Sicherungsmaßnahme ermöglichen würde, bedarf im vorliegenden Fall keiner Prüfung, da die Vorschrift gegenüber dem bisherigen Recht für den Betroffenen nachteilig wäre und daher auf die Tat, die vor ihrem Inkrafttreten begangen ist, keine Anwendung findet (Art. 155 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 EGOWiG).

III. Auf den sonach allein anwendbaren § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB kann die Einziehung des Buchs „Die Memoiren der Fanny Hill“ in der vom Angeklagten verlegten Ausgabe nicht gestützt werden, da es keine unzüchtige Schrift im Sinne dieser Strafvorschrift ist.

1. Zu Unrecht bezweifelt allerdings die Revision die Verfassungsmäßigkeit des § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB mit der Begründung, die Vorschrift sei zu unbestimmt. Dem rechtsstaatlichen Erfordernis der Bestimmtheit des Tatbestandes genügt eine Strafvorschrift, die wertausfüllungsbedürftige Begriffe enthält; denn auch das Strafrecht kann nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig allgemein umschrieben werden können und die an die Auslegung des Richters besondere Anforderungen stellen (BVerfGE 11, 234, 237). In diesen Grenzen, die durch den Grundsatz der Rechtssicherheit gezogen werden, hält sich das Tatbestandsmerkmal „unzüchtig“ (dazu ausführlich BayObLG JZ 1969, 398 m. Nachw.).

2. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Schrift dann als unzüchtig im Sinne des § 184 StGB anzusehen, wenn sie geeignet ist, das Scham- und Sittlichkeitsgefühl des normalen Menschen in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen (BGHSt 3, 295, 296; 5, 346, 347; 11, 67; 72 GSSt 1) und zwar erheblich (BVerwG NJW 1967, 1483; vgl. § 206 Abs. 1 des Entwurfs 1962 zum StGB). Es kommt darauf an, ob der Inhalt der Schrift den auf den Wertvorstellungen unserer Kultur beruhenden sittlichen Grundanschauungen der Gemeinschaft in geschlechtlicher Hinsicht zuwiderläuft. Darüber, ob das der Fall ist, hat nicht allein der Tatrichter zu befinden, sondern der Würdigung des Begriffs der Unzüchtigkeit liegen im wesentlichen auch rechtliche Erwägungen zugrunde (BGH Urteil vom 23. September 1954 — 3 StR 661/53).

Der § 184 StGB dient nicht der Abwehr von Gefahren im Bereich des Jugendschutzes; die für diesen Zweck erforderlichen Grenzen sind durch das Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften gezogen. Die Vorschrift hat vielmehr den Zweck, die Allgemeinheit vor gewissen Äußerungen der Geschlechtlichkeit zu schützen, in Bezug auf Schriften also dem erwachsenen Menschen vor allem „die Notwendigkeit der Entscheidung zu ersparen, ob er sie lesen will oder nicht“ (Justice William O. Douglas im zustimmenden Sondervotum — concurring opinion — zum Urteil des Supreme Court der Vereinigten Staaten vom 21. März 1966, mit dem das Verbotsurteil des Supreme Judicial Court von Massachusetts gegen „Fanny Hill“ aufgehoben worden ist). Den Tatbestand der Strafvorschrift können demnach nur solche Verstöße erfüllen, die eindeutig den Grundbestand gemeinsamer Anschauungen der Gesellschaft auf geschlechtlichem Gebiet antasten und dadurch zu Störungen oder Belästigungen des Gemeinschaftslebens führen.

Die Anschauungen darüber, was in diesem Sinne gemeinschaftsschädlich wirkt und wo demnach die Toleranzgrenze gegenüber geschlechtsbezogenen Darstellungen zu ziehen ist, sind zeitbedingt und damit dem Wandel unterworfen. Zwar hat sich die Rechtsprechung nicht nach den Auffassungen besonders prüder oder ungewöhnlich weitherziger Kreise zu richten (BGHSt 3, 295). Eine Tat verliert ihre Eigenschaft als strafbare Handlung auch nicht dadurch, dass andere Taten gleicher Art nicht verfolgt werden (BGHSt 5, 346, 347). Die Verbreitung einer Schrift müsste also nicht schon deshalb straflos bleiben, weil gegen den Vertrieb vergleichbarer Schriften nicht strafrechtlich eingeschritten worden ist. Gleichwohl kann die Rechtsprechung nicht an einer tiefgreifenden und nachhaltigen Änderung der allgemeinen Anschauungen über die Toleranzgrenze gegenüber geschlechtsbezogenen Äußerungen vorbeigehen (vgl. Schönke/Schröder, StGB 14. Aufl. § 184 Rn. II 2).

Einen solchen Wandel hat aber die allgemeine Auffassung in der jüngsten Vergangenheit offensichtlich durchgemacht (vgl. Hanack, Gutachten zum 47. Deutschen Juristentag 1968, Rdn. 354 ff.). Dabei könnte es für eine rechtlich erhebliche Anschauung noch außer Betracht bleiben, wenn in Filmen, Illustrierten und Broschüren Sexualität in oft primitivster Form in ständig steigendem Maße dargeboten wird, da es sich insoweit um eine Welle missbräuchlicher Ausnutzung einer Zeitströmung handeln mag. Dagegen zeigt eine Fülle ernsthafter Erörterungen und erzieherischer Bestrebungen, dass eine zunehmende Versachlichung der den Sexualbereich betreffenden Anschauungen in Gang gekommen ist, die dazu führt, dass die Sexualität als ein Grundproblem des menschlichen Lebens offen betrachtet und sachlich erörtert wird. Dass unter Förderung und Mitwirkung amtlicher Stellen ein „Atlas der Sexualkunde“ zur Aufklärung junger Menschen herausgebracht wird, ist einer der zahlreichen in diese Richtung weisenden Versuche, die nicht auf den räumlichen Bereich unserer Rechtsordnung beschränkt sind, sondern auch in anderen Ländern freiheitlicher Grundordnung ihr Gegenstück fanden.

Angesichts dieser Entwicklung kann die Schilderung geschlechtlicher Vorgänge als solche nicht mehr als unzüchtig im Sinne des § 184 StGB angesehen werden, wenn sie nicht aufdringlich vergröbernd oder anreißerisch ist und dadurch Belange der Gemeinschaft stört oder ernsthaft gefährdet. Denn das Strafgesetz hat nicht die Aufgabe, auf geschlechtlichem Gebiet einen moralischen Standard des erwachsenen Bürgers durchzusetzen, sondern es hat die Sozialordnung der Gemeinschaft vor Störungen und groben Belästigungen zu schützen. Dass dies auch die Tendenz des Gesetzgebers ist, zeigt die Aufhebung der Strafvorschriften über Ehebruch, einfache Homosexualität zwischen Männern und über Sodomie im Zuge der Reform des Strafrechts (Art. 1 Nr. 50, 52, 53 des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts — 1. StrRG — vom 25. Juni 1969, BGBl. I S. 645). Demnach ist die strafrechtliche Verfolgung von Schrifttum insoweit geboten und vom Gesetzeszweck gedeckt, als seine Verbreitung auch nach den so gewandelten Anschauungen jedenfalls dann zu einer groben Belästigung führt, wenn sexuelle Vorgänge in übersteigerter, anreißerischer Weise ohne Sinnzusammenhang mit anderen Lebensäußerungen geschildert werden. Anhaltspunkte für einen in diesem Sinne strafbaren Inhalt einer Schrift können sich etwa ergeben aus einer aufdringlichen, verzerrenden, unrealistischen Darstellung geschlechtlicher Vorgänge, aus der Verherrlichung von Ausschweifungen oder Perversitäten und aus der obszönen Ausdrucksweise.

3. Bei Anlegung dieses Maßstabs hält das angefochtene Urteil der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Wie das Landgericht ausführt, handelt es sich bei dem 1749 erstmals veröffentlichten Roman von John Cleland (in der Übersetzung von Feldhammer) nicht um eine aufdringliche Darstellung auf sich selbst reduzierter, aus dem Zusammenhang mit anderen Lebensäußerungen gelöster, übersteigerter Sexualität. Der Roman, der zur sogenannten „galanten Literatur“ jener Zeit gehört, behandelt vielmehr den Lebensabschnitt eines jungen, ursprünglich ganz unverdorbenen Landmädchens, das im Milieu der Prostitution verführt wird, den sinnlichen Anreizen und Verlockungen verfällt, jedoch in zunehmender Distanz zu dieser Umgebung den Weg zu persöhnlicher Liebesbindung und ins bürgerliche Leben findet. Die Erzählung enthält allerdings in dichter Folge eine Vielzahl sehr offener, ins einzelne gehender Schilderungen sexueller Erlebnisse, Vorgänge und Empfindungen, teilweise auch solche perverser Geschlechtlichkeit. In der gesamten Darstellung wird die Sinnenfreude stark herausgehoben, die Sexualität bei alledem aber in den Bereich der allgemeinen Lebensfreude einbezogen. Sexuelle Fehlhaltungen und Ausschweifungen werden weder verherrlicht noch als besonders erstrebenswert hingestellt. Der Autor lässt in den Überlegungen der Romanheldin sogar erkennbar eine wertende Abschichtung der ausschließlich körperlichen Sinnlichkeit gegenüber der echten personalen Liebesbindung anklingen. Als ein wesentliches Merkmal der Romanfigur Fanny Hill schimmert immer wieder die Naivität durch, die grob sexuelle Vorgänge in ihrer Darstellung abschwächt und eine aufreizend vergröbernde Tendenz der Schilderung vermeidet. Das gilt insbesondere für die ausführliche Schilderung der Voyeurszenen, der lesbischen Szenen und der Defloration.

Die Vorgänge perverser Geschlechtlichkeit — Verführung eines schwachsinnigen jungen Mannes durch eine Freundin und eine sadomasochistische Szene — verfolgt die Romanfigur mit naiver Neugier, nimmt andererseits jedoch bei der Schilderung dieser Geschehnisse eine vorwiegend belustigte, kaum innerlich beteiligte und damit deutlich distanzierte Haltung ein.

Alles das bestimmt die Strafkammer daher auch, dem Roman in Übereinstimmung mit den beiden Sachverständigen künstlerisch-literarischen Wert beizumessen. Dass sie dennoch meint, die vorliegende Fassung des Buches erfülle den objektiven Tatbestand des § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB, beruht nach Ansicht des Senats auf einer zu weiten Auslegung des Begriffs „unzüchtige Schrift“.

Der Charakter des Romans wird zwar durch die häufige Wiederholung von Schilderungen gleicher oder ähnlicher sexueller Vorgänge maßgeblich bestimmt. Jedoch wird hierbei jedenfalls eine grobe Verzerrung der Sexualität in fortschreitender Steigerung und eine obszöne Verzerrung vermieden. Die Darstellung ist auch nicht anreißerisch. In dem Zusammenhang der jeweiligen Vorgänge muss ferner die freilich auffallende Vielzahl von bildhaften Umschreibungen der männlichen und weiblichen Geschlechtsorgane gesehen werden. Es geht nicht an, wie das Landgericht das tut, diese verschiedenen Ausdrücke aus der Darstellung herausgelöst zusammenzustellen und vornehmlich aus dieser Zusammenstellung auf die „eindringliche sinnliche Wirkung“ und die Unzüchtigkeit des Romans im ganzen zu schließen. Denn es liegt auf der Hand, dass die Vielzahl der aus der Darstellung herausgelösten Umschreibungen in einer solchen Zusammenstellung für sich genommen aufdringlich wirken muss. Der Roman insgesamt jedoch vermeidet, wie die Strafkammer zutreffend darlegt, jede vulgäre Ausdrucksweise. Die für die Zeit des Rokoko typische Sprache ist bilderreich und farbig; obszöne Worte fehlen. Manche Details sind mit geschickt pointierter Formulierung, mit psychologischer Beobachtungsgabe und mit hintergründigem Humor geschildert, worin ebenfalls eine Distanzierung liegt. Das gilt z.B. für den Bericht über die Begegnung eines Homosexuellen mit einer Dirne.

Nach allem kommt der Senat zu der rechtlichen Gesamtwürdigung, dass es sich bei dem Roman „Die Memoiren der Fanny Hill“ in der vorliegenden Ausgabe zwar um ein Werk der erotischen Literatur, nicht aber um eine unzüchtige Schrift handelt. Es bedarf demnach nicht mehr der Entscheidung, ob der Roman als Kunstwerk den verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 5 Abs. 3 GG genießt.

Da weitere tatsächliche Feststellungen nach Sachlage ausgeschlossen sind, ist das Revisionsgericht in der Lage, abschließend zu entscheiden und den auf die Unbrauchbarmachung (Einziehung) gerichteten Antrag der Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Da das Landgericht keine Feststellungen darüber getroffen hat, dass etwa einzelne Exemplare unter Verstoß gegen die Vorschriften des GjS in die Hände jugendlicher Leser gelangt sind, kommt auch eine beschränkte Einziehung solcher Exemplare nicht in Betracht, so dass es keiner Erörterung bedarf, ob eine solche Einziehung vom Antrag umfasst wäre. Es muss ferner nicht entschieden werden, ob die Strafkammer ohne Rechtsirrtum angenommen hat, der Roman „Fanny Hill“ sei nicht offensichtlich schwer jugendgefährdend im Sinne des § 6 GjS.

Da der erkennende Senat das Buch nicht für unzüchtig hält, bedarf es endlich keines Eingehens auf die Frage, ob wie das Landgericht annimmt Fälle denkbar sind, in denen eine Schrift zwar nicht offensichtlich schwer jugendgefährdend ist und daher nicht den Vertriebsbeschränkungen des GjS unterliegt, aber als unzüchtig im Sinne des § 184 StGB vom Vertrieb an jedermann ausgeschlossen ist.

IV. Nach allem ist die Anordnung der Unbrauchbarmachung (Einziehung) aufzuheben und der darauf gerichtete Antrag der Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Die Kostenfolge beruht auf §§ 464 Abs. 1, 2, 467 Abs. 1 StPO.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.