Revision der Staatsanwaltschaft: Teilaufhebung beim Freispruch nach Erschießungsbefehl

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Oberst ████ Berthold C. aus █████, geboren am 18.9.1895, wegen Beihilfe zum Totschlag hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. März 1957, an der teilgenommen haben:

der Vorsitzende, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Dr. Dobterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende ████████, Bundesanwalt Dr. ████████████████ als Vertreter der █████████████████, Justizangestellter C. als

Die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem ███████████ München vom 26. Februar 1956 in den Fällen ███ und ████ mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten hinsichtlich der Beschuldigungen, die im Zusammenhang mit der Erschießung von sieben Penzberger Bürgern am 28. April 1945 gegen ihn erhoben wurden, freigesprochen, wobei es auch die Möglichkeit einer Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung geprüft und verneint hat.

Die Revision der Staatsanwaltschaft dringt mit ihrer Sachrüge nur zum Teil durch.

I. Vorsätzliche Tötung

Der Tatrichter bejaht zwar die objektive Rechtswidrigkeit des dem Angeklagten von dem Gauleiter und Reichsverteidigungskommissar ███████ sowohl wie von einem Generalmajor bei dem stellvertretenden Generalkommando erteilten Erschießungsbefehls, da die zu Erschießenden kein rechtliches Gehör gefunden hatten, der „Katastrophenbefehl“ vom März 1945 und ähnliche Anordnungen der zusammenbrechenden NS-Regierung rechtlich unwirksam waren und die Voraussetzungen einer Staatsnotwehr nicht vorlagen (UA 35 ff.).

Er verneint aber die Schuld des Angeklagten (UA 40 ff.).

Oberst C. habe nicht aus sich heraus, sondern ausschließlich auf Befehl gehandelt; das sei aus seiner Persönlichkeit, dem äußeren Hergang und vor allem aus der Nichtergreifung der ihm sich bietenden Möglichkeit, selbst ein Standgericht einzuberufen, zu schließen. Es komme also § 47 MStGB zur Anwendung (UA 45 ff.). Zwar habe es sich bei der Anordnung ███████ nicht um einen Befehl in Dienstsachen gehandelt, der Angeklagte habe dies aber geglaubt (§ 59 StGB); bei dem die Weisung ███████ bestätigenden Befehl des Generalmajors müsse nach dem Grundsatz „im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ davon ausgegangen werden, dass es sich um einen Befehl in Dienstsachen handelte. Beide Tötungsanweisungen hätten ein Verbrechen bezweckt (UA 51 ff.), diejenige des ███████ Tötung aus niedrigen Beweggründen (§ 211 StGB), diejenige des Generalmajors einen Mord oder einen Totschlag. Dem Angeklagten habe aber – und dies sei die Kernfrage des Verfahrens – nicht restlos nachgewiesen werden können, dass er den verbrecherischen Zweck der Befehle erkannt habe. Zwar sei er nicht – wie er behauptet habe – gutgläubig gewesen, sondern er habe Zweifel gehabt, allerdings nicht nach der inhaltlichen, sondern nach der formellen Seite (Zuständigkeit █████████). Er habe gewusst, dass niemand ohne rechtliches Gehör mit dem Tode bestraft werden könne und dass die Penzberger ein solches bei ███████ nicht gefunden hatten. Immerhin seien Rummer und seine Genossen aber nach damaliger Rechtsanschauung des Hochverrats und der Wehrmachtszersetzung schuldig gewesen. Die „Freiheitsaktion Bayern“ sei niedergeschlagen und die militärische Lage noch nicht völlig sinnlos gewesen („Festung Alpen“). Die Gesamtlage dieser letzten Tage der NS-Herrschaft und des Krieges müsse berücksichtigt werden. Nicht entgegen stehe, dass C. den Gauleiter ███████ nach Erhalt des Erschießungsbefehls gefragt habe, ob nicht ein Standgericht zusammentreten solle oder müsse, auch nicht eine Fahrt zum stellvertretenden Generalkommando, die Eröffnung des Erschießungsbefehls als „Todesurteil“ an seine Offiziere nach der Rückkehr von seiner Fahrt, die „Urteilsverkündung“ durch den nationalsozialistischen Bürgermeister ██████████ und die Eile bei Durchführung des Erschießungsbefehls.

Die Erwägungen des Schwurgerichts lassen keinen Rechtsirrtum erkennen. Sie werden auch von der Revision in einzelnen nicht angegriffen. Damit entfällt eine Verurteilung des Angeklagten wegen vorsätzlicher Tötung oder Beihilfe hierzu.

II. Fahrlässige Tötung (UA 64 ff.)

Den Urteilsgründen des Schwurgerichts ist auch insoweit zu folgen, als sie die Möglichkeit eines Schuldspruchs wegen fahrlässigen Nichterkennens der verbrecherischen Natur der Erschießungsbefehle verneinen; denn nach § 47 MStGB können gehorchende Untergebene nur bei klarer Erkenntnis des verbrecherischen Zwecks des ihnen erteilten Befehls bestraft werden.

Der Tatrichter hat weiter keine Fahrlässigkeit darin gesehen, dass C. nicht Klarheit darüber gewann, ob ███████ sein Vorgesetzter und zur Erteilung eines Befehls in Dienstsachen an ihn zuständig sei; auch dies kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.

Ferner hat das Schwurgericht mit Recht eine fahrlässige Tötung des Michael ███ verneint. Dieser Fall ist insoweit besonders gelagert, als ███ zwar an den Ereignissen des Vormittags handelnd beteiligt war, sich jedoch vor dem Verhör der Festgenommenen durch C. entfernt hatte und daran nicht teilnahm. Erst nachträglich ließ der durch C. als Stadtkommandant eingesetzte Hauptmann █████████ ihn festnehmen und in das Rathaus zurückbringen. ███ wurde daher von der Namensfeststellung vor Verkündung des ████████████████████, von dieser selbst und der sich sofort anschließenden Erschießung mitbetroffen, ohne dass ihm irgendeine Möglichkeit der Verteidigung geboten worden wäre. Das Schwurgericht stellt fest, der Tötungsbefehl ███████ habe sich auf alle an den Ereignissen des Vormittags handelnd Beteiligten, also auch auf ███, bezogen. Die Nichtanhörung war also nicht ursächlich für seinen Tod; vielmehr hätte seine Vernehmung – dies darf bei der aufrechten Haltung der später Erschossenen nach menschlicher Erkenntnismöglichkeit mit Sicherheit angenommen werden – seine klare Mitschuld ergeben, und seine Erschießung nicht verhindert.

Dagegen bestehen durchgreifende Bedenken gegen die Erwägungen des ██████████████, mit denen es den Angeklagten auch in den Fällen ██ und ██████ freigesprochen hat.

Die Genannten waren am Vormittag nicht handelnd beteiligt. Sie waren erst, nachdem Hauptmann ████████ die im Rathaus versammelten „Aufrührer“ ████, Michael █████, ███████████ (die sämtlich erschossen wurden), ferner vier weitere Penzberger gebeten hatte, vorläufig nichts weiter zu unternehmen und im Rathaus zu bleiben, bis er zurückkomme, trotz der das Rathaus gegen Neuzugänge sperrenden Doppelposten zu ███ und seinen Freunden vorgedrungen und nach der förmlichen Festnahme durch Hauptmann █████████ beide nahmen am Verhör durch Oberst C. teil, äußerten sich aber nicht. Als C. nach der Vernehmung des ███ an die übrigen Festgenommenen allgemein die Frage richtete, „ob einer von ihnen etwas hinzuzufügen habe“ (UA 21), und blieben im Rathaus. Sie wurden von der Namensfeststellung, die ██████████ nach der Rückkehr von München/Kempenhausen durch Polizeibeamte vornehmen ließ, und damit von der „Urteilsverkündung“ betroffen, erhielten keine Gelegenheit mehr zur Verteidigung und gingen ohne Widerspruch in den Tod.

Das Schwurgericht hat auch hier eine Fahrlässigkeit des Angeklagten verneint; er habe angesichts des äußeren Bildes, das er beim Betreten des Sitzungssaales am Vormittag durch die von ██████ und ██ den „Festgenommenen“ erhaltene, scheinbare Zugehörigkeit infolge ihres Schweigens bei dem von ihm angestellten Verhör ihre Nichtbeteiligung nicht erkennen können. Dem vermag der Senat, in Übereinstimmung mit dem Oberbundesanwalt, nicht zu folgen. Zwar bietet der bisher vom Schwurgericht festgestellte Sachverhalt – insoweit entgegen der Ansicht des Oberbundesanwalts – keinerlei Anhalt für die Annahme, C. habe mit bedingtem Vorsatz den Befehl überschritten und, um sich allen Unannehmlichkeiten zu entziehen, lieber in Kauf genommen, dass möglicherweise nicht oder nur unwesentlich Beteiligte miterschossen wurden. Die Feststellungen und Ausführungen des Schwurgerichts reichen aber nicht hin, um eine fahrlässige Tötung hinsichtlich ██████ und ██ zu verneinen.

Beide waren, wie in den Urteilsgründen hervorgehoben wird, an den eigentlichen Aufruhrhandlungen nicht beteiligt und damit von dem Tötungsbefehl nicht betroffen. Das hätte eine den zu stellenden Anforderungen gerecht werdende Vernehmung sofort ergeben. Die an die Festgenommenen gerichtete Sammelfrage des Inhalts, ob noch etwas hinzuzufügen sei, war als solche Vernehmung ungenügend; es hätte jeder einzelne in einer der Bedeutung des erhobenen Vorwurfs entsprechenden Weise Gelegenheit zur Äußerung erhalten müssen. Der Angeklagte hat auch nach seiner eigenen Darstellung bei diesem Verhör noch nicht mit einem Todesurteil über die Festgenommenen gerechnet; umso mehr war er verpflichtet, eine ordnungsmäßige Vernehmung nachzuholen, als er mit dem Erschießungsbefehl ███████ von München zurückkehrte. Dieser Befehl richtete sich, wie das Schwurgericht selbst feststellt, nicht gegen die ███████ nach Namen, Zahl und Beteiligung unbekannten Festgenommenen, sondern gegen die „Aufrührer“. Deshalb machte selbst der Befehl noch die Feststellung erforderlich, wer von den Verhafteten zu den Aufrührern gehörte. Das hätte Oberst C. erkennen müssen, umso mehr als seine Zweifel an der formellen Zuständigkeit ███████ für den Tötungsbefehl gerade auch auf der Kenntnis C.s beruhten, dass kein Mensch ohne Gehör gefunden zu haben, zum Tode verurteilt werden dürfe, wie C. ferner wusste, dass sich ███████ gerade hatte, C. den ███████ gefragt, ob nicht ein Standgericht zusammentreten solle oder müsse. Nachdem ███████ dies abgelehnt hatte, wäre es die Pflicht des Angeklagten gewesen, sich vor der Vollstreckung des Befehls wenigstens zu vergewissern, ob auch die für die Erschießung Vorgesehenen von dem Befehl betroffen wurden. Davon, dass er, wie er meint (UA 62), nur die Rolle eines „Wachrichters“ gespielt habe (UA 62), kann nach dem festgestellten Sachverhalt nicht gesprochen werden.

Mit Recht weist der Oberbundesanwalt darauf hin, dass dem Angeklagten sogar die Erhöhung der Zahl der Festgenommenen von sechs (am Vormittag) auf sieben (am Nachmittag) entgangen ist; wenn dies auch nicht ursächlich für den Tod des Zugekommenen (Michael ███) geworden ist, so zeigt es doch die Unzulänglichkeit des vom Angeklagten geübten Verfahrens.

Soweit bisher ersichtlich, war der Angeklagte auch bei Berücksichtigung der Überbeanspruchung, der er als verantwortlicher Führer einer kämpfenden Truppe in jenen letzten Tagen des Widerstands unterworfen war, und der besonderen Lage, vor die er sich in Penzberg gestellt sah, nach seiner Persönlichkeit, insbesondere seinem Alter und seiner Erfahrung sowie nach seiner Stellung im bürgerlichen Leben und als Soldat in der Lage, zu erkennen, dass er die Festgenommenen vor Durchführung des Erschießungsbefehls erst einmal anhören musste, um sich zu vergewissern, dass sie durch den Befehl erfasst wurden. Ein solches Verhör hätte er auch ohne weiteres rechtmäßig befohlen, die Anfertigung eines Protokolls hätte er anordnen können.

Der Senat verkennt nicht, dass auf der anderen Seite nicht nur die erwähnte Überbeanspruchung, sondern auch sonstige erhebliche Gesichtspunkte zugunsten des Angeklagten sprechen; allein sie entlasten ihn – entgegen der Ansicht des Schwurgerichts – nicht in einem solchen Maße, dass darauf seine Freisprechung gestützt werden könnte. Es ist bereits mehrfach erwähnt, dass ██████ und ██ der Sammelbefragung durch ███ und ████████ nicht widersprachen. Dieses Schweigen wiegt umso schwerer, als sie ihre Lage doch wohl selbst als ernst und gefährvoll ansehen mussten. Sie waren festgenommen wegen Beschuldigungen, die nach damaliger Anschauung allgemein, ganz besonders aber unter Berücksichtigung der ungeklärten Lage am Tattage ihren Tod zur Folge haben konnten. Wie leicht es damals war, sein Leben zu verlieren, geht aus zahlreichen Urteilsstellen, und zwar nicht nur aus der Einstellung des Gauleiters und des ██████████████ im █████████████████, sondern auch aus eigenen Äußerungen ██████████ (UA 13 oben, 13 unten), aus dem Verhalten █████ und ██ bei der ersten Unterredung mit den Aufrührern (UA 15 f.) und aus den Äußerungen und Vorschlägen der Offiziere des Regiments C. (UA 18) zur Genüge hervor. Die Warnungen, die den im Rathaus Festgehaltenen erteilt wurden (UA 19), und der Gruß, den sie Oberst ████ ganz im Gegensatz zum Empfang des Hauptmanns erwiesen, legen den Schluss nahe, dass sie sich über die Änderung der Lage im Klaren waren. Das Schwurgericht spricht in diesem Zusammenhang von einem Bewusstsein ████, „nichts Unrechtes getan zu haben“ (UA 19); das ist ersichtlich dahin zu verstehen, dass ███ mit Recht überzeugt war, im höheren Sinne betrachtet das Beste gewollt zu haben; er war sich aber schwerlich im Unklaren darüber gewesen, dass er nach den damaligen Gesetzen sein Leben verwirkt hatte. Ähnliche Befürchtungen und Anschauungen mussten ██████ und ██ hegen, wenn sie sich gegen den offensichtlichen Verdacht, zu den Aufrührern zu gehören, nicht wehrten. Sie taten es gleichwohl nicht, auch als ihnen, freilich in unzureichender Form, hierzu Gelegenheit geboten wurde. Dieses ihr Verhalten konnte in den Augen des Angeklagten als Schuldbekenntnis wirken. Es durfte ihn zwar nicht veranlassen, von einer ausreichenden Vernehmung abzusehen; lässt aber seine Schuld in einem wesentlich milderen Lichte erscheinen.

Das Urteil ist in den Fällen ██ und ██████ mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückzuverweisen. Kommt das Schwurgericht zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte der fahrlässigen Tötung (in gleichartiger Tateinheit) schuldig ist, so wird es zu prüfen haben, ob das Verfahren nach dem Bayerischen Straffreiheitsgesetz vom 24. Januar 1948 (BayGVBl. S. 3) oder nach § 6 StrFG 1954 einzustellen ist; gegen die Anwendung der letztgenannten Bestimmung bestehen bei der besonderen Lage des Falles keine grundsätzlichen Bedenken.

Da in der Anklage Tatmehrheit zwischen den dem Angeklagten zum Vorwurf gemachten sieben Verbrechen des Mordes angenommen wurde, erstreckt sich die Aufhebung des Urteils nicht auf die weiteren Fälle.

Insoweit ist die Revision der Staatsanwaltschaft als unbegründet zu verwerfen.

Ein Anlass zur Verweisung der Sache an ein benachbartes Schwurgericht liegt nicht vor.

Die Voraussetzungen für eine Erstreckung des Urteils (§ 557 StPO) auf den früheren Mitangeklagten ███, wie von diesem beantragt, sind nicht ersichtlich.

Der Oberbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft mit Bedenken verbunden.