Revision wegen fehlerhafter Ablehnung von Beweisanträgen im Betrugsverfahren

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 455/78

in der Strafsache gegen den Versicherungskaufmann Dieter Edmund aus [REDACTED], geboren am [REDACTED] 1937 in [REDACTED] (zur Zeit in Haft),

wegen Betruges

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. November 1978, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Miesl, Pikart, Dr. Woesner als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt ██ als Vertreter der ███████████████████, Prof. Dr. ████ ████ und Rechtsanwalt ███ █████ als Verteidiger, Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 20. Dezember 1977 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Seine Revision rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg. Das Urteil kann nicht bestehen bleiben, weil einige Verfahrensrügen durchdringen.

I. Die Strafkammer hat die im Urteil wiedergegebenen Hilfsbeweisanträge 3.2, 3.5 und 3.19 (UA S. 67, 71) mit der Begründung abgelehnt, die darin benannten Beweismittel seien völlig ungeeignet (UA S. 73 bis 75). Wie die Revision mit Recht ausführt (Rügen Nr. 2, 3 und 8 des Inhaltsverzeichnisses zur Revisionsbegründung), trägt diese Begründung die Ablehnung nicht. Ein Beweismittel darf nur dann als völlig ungeeignet zurückgewiesen werden, wenn ohne Rücksicht auf das bisher gewonnene Beweisergebnis gesagt werden kann, dass sich mit einem solchen Beweismittel das in Aussicht gestellte Ergebnis nach sicherer Lebenserfahrung nicht erzielen lässt; andernfalls läge eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung vor (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHSt 14, 339, 342; BGH JR 1954, 310; GA 1956, 384, 385; Urteil vom 28. September 1976 - 1 StR 581/76). Diese Rechtsgrundsätze hat das Landgericht nicht beachtet.

1. Mit dem Hilfsantrag 3.2 erstrebte der Beschwerdeführer die Vernehmung des Präsidenten der Firma ███ ███ Systems (FMS) Mec darüber, dass Tho ewar kein Direktor von ██ gewesen, aber von dieser Firma als Direktor von FMS entsandt worden sei. Die Strafkammer meint, Mec könne allenfalls als Zeuge vom Hörensagen Bekundungen machen, weil er keine Kenntnis von den Interna der Firma ███ gehabt habe; zu diesem Thema seien zwei andere Zeugen vernommen worden, deren Kompetenz als damalige Vorstandsmitglieder von █████████████ nicht zweifelhaft sei.

Auch als Zeuge vom Hörensagen wäre █████ ein zulässiges Beweismittel gewesen; über den Beweiswert seiner Aussage hätte erst nach seiner Vernehmung unter Würdigung entgegenstehender Zeugenaussagen entschieden werden dürfen. Im Übrigen weist die Revision zutreffend darauf hin, dass es nicht so sehr auf die (internen) Absichten der Firma █████████ als vielmehr auf ihr Verhalten nach außen (gegenüber der FMS) angekommen wäre.

Auf der unzulässigen Ablehnung des Hilfsbeweisantrages kann das Urteil beruhen, weil das Engagement der Firma ███ bei FMS für die Verkaufswerbung des Angeklagten eine große Rolle spielte; die Strafkammer hat festgestellt, dass die Behauptungen des Angeklagten in dieser Hinsicht falsch gewesen seien und zur Täuschung der Käufer gedient hätten (UA S. 62, 63).

2. Der Hilfsantrag 3.5 zielte auf Vernehmung ████ eines Angestellten der Firma ███████████ darüber, dass das Computergrogramm von dieser Firma entwickelt worden sei; das Programm sei voll geeignet gewesen, eine an sich längst fällige Revolution des internationalen Börsenhandels einzuleiten. Die Strafkammer hält das Beweismittel für völlig ungeeignet, weil ███ nach der Bekundung des damaligen Direktors ███ mit der Geschäftsleitung nicht in Berührung gekommen sei und im Gegensatz zu ███ jedenfalls keine sicheren Angaben werde machen können.

Der Zeuge ███ hatte eine Darstellung gegeben, die den in das Wissen ███ gestellten Tatsachen widersprach (UA S. 59, 60). Auf ihn durfte sich das Landgericht nicht berufen zum Nachweis dafür, dass ███ mangels Kenntnis der in Betracht kommenden Geschäftsvorgänge keine sicheren Bekundungen werde machen können. Auch hier liegt eine unzulässige Beweisantizipation vor. Es lässt sich aus den oben zu Abschnitt I 1 angeführten Gründen nicht ausschließen, dass das Urteil auf der fehlerhaften Ablehnung des Hilfsbeweisantrages beruht.

3. Der „Salesman“ ██████████ sollte nach dem Hilfsantrag 3.19 darüber vernommen werden, dass nach dem 15. Januar 1973 auf Anweisung des (flüchtigen) Mitangeklagten ███ nicht mehr mit dem Namen ███ geworben worden sei. Das Landgericht bezeichnet ████████ als völlig ungeeignetes Beweismittel, weil er allenfalls Angaben über sich und ████ nicht aber über das Verhalten des Angeklagten und der anderen „Salesmen“ machen könne. Denn auf Grund der Beweisaufnahme stehe fest, dass auch vom Angeklagten selbst mit dem Namen ███ geworben worden sei; diese Tatsache könne auch durch ████████ nicht ausgeräumt werden.

Zwar trifft es zu, dass nach dem Inhalt des Hilfsantrages █████████ nur über die Anweisung des Firmeninhabers ██ an ihn aussagen sollte; außerdem aber war als Beweisthema angeführt, dass nach dem 15. Januar 1972 nicht mehr mit dem Namen ███ geworben worden sei. Für den ersten Punkt war ███████ jedenfalls kein völlig ungeeignetes Beweismittel; welche Schlüsse aus einer entsprechenden Bekundung für die gesamte Werbung hätten gezogen werden können, wäre eine Frage der weiteren Beweiswürdigung gewesen. Hierbei hätte es eine Rolle gespielt, dass nach der Annahme des Tatrichters der Angeklagte im Einvernehmen mit ██ handelte. Zum zweiten Teil des Beweisthemas stützt das Landgericht die Annahme, ███████ sei ungeeignet als Zeuge gewesen, auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, in der u.a. weitere „Salesmen“ vernommen worden waren. Darin liegt eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung.

Auch auf diesem Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen.

II. Das Landgericht hat die Hilfsbeweisanträge 3.7, 3.14 und 3.16 (UA S. 68, 70) im Wege der Wahrunterstellung abgelehnt (UA S. 73). Die Revision rügt mit Recht, dass die Wahrunterstellung nicht eingehalten worden ist (Rügen Nr. 4, 13 und 14 der Revisionsbegründung); dass das Urteil hierauf beruhen kann, ergibt sich aus dem Inhalt der Beweisbehauptungen.

1. Hilfsweise war beantragt worden (Antrag 3.7), Mec und PC zum Beweis dafür zu vernehmen, dass den Firmen █████████████ und ████████ bekannt gewesen sei, dass 1972 die Vorfinanzierung durch breiten Aktienverkauf erfolgen sollte und dass die von ██ ausgehändigten „Patronatserklärungen“ auch hierbei Hilfe leisten sollten. Die entsprechende Wahrunterstellung steht in Widerspruch zu der Feststellung, dass die Patronatserklärung vom 26. Oktober 1972 nach der Bekundung eines damaligen Direktors der Firma ████████ „ausschließlich der persönlichen Referenz von █████ dienen solle“ (UA S. 65, 66).

2. Als wahr unterstellt wurde die Behauptung im Hilfsantrag 3.14, dass Kapitalbeschaffungskosten von 25 % üblich seien und in solcher Höhe unbeanstandet ausgewiesen würden und derartige Provisionen gegenüber Kapitalanlegern in keinem Bereich angegeben würden. Die Strafkammer stellt fest, dass die Spesen in Höhe von 25 % wohlweislich verschwiegen worden seien, damit Kaufinteressierte nicht stutzig gemacht würden. Das steht in Widerspruch zur Wahrunterstellung, weil das Urteil ersichtlich die Spesenhöhe als ungewöhnlich und das Verschweigen als Indiz für die innere Tatseite des Betruges ansieht.

3. Die Beweisbehauptung des Hilfsantrages 3.16 ging dahin, dass die Anleger zunächst werthaltige Aktien bekommen hätten; sie seien nicht deshalb unveräußerlich geworden, weil die Erlöse des Aktienverkaufs zweckentfremdet worden seien, sondern weil interessierte Banken und andere Institute sich unerwartet zurückgezogen hätten.

Demgegenüber stellt das Landgericht fest, dass die Aktien unveräußerlich und deshalb wertlos gewesen seien, und zwar von Anfang der Tatzeit (Oktober 1972) an (UA S. 35, 77).

III. Auch die Hilfsbeweisanträge 3.9 und 3.10 (UA S. 69) hat die Strafkammer im Wege der Wahrunterstellung abgelehnt, dies jedoch nicht eingehalten, wie die Revision zutreffend rügt (Nr. 10 und 11 der Revisionsbegründung).

Die Strafkammer stellt fest, dass der Angeklagte und ██ die Aktienkurse willkürlich festgesetzt, den Anlegern aber vorgespiegelt hätten, der Kurs beruhe auf dem Gesetz von Angebot und Nachfrage eines freien Marktes (UA S. 30). Die Beweisbehauptungen der Hilfsanträge gingen jedoch dahin, dass Aubert im Auftrag der FMS auf Grund eigener Ermittlungen den Markt gemacht und bis Mitte Juni 1973 Käufe und Verkäufe zu den von ihm ermittelten Kursen durchgeführt habe; die Kurse seien täglich von der Firma des Angeklagten abgefragt worden. Dies sollten die in der Schweiz lebenden Angestellten ████ (von ███ und ███) bekunden.

Das Landgericht erwägt, ob die Hilfsanträge möglicherweise zur Prozessverschleppung gestellt worden seien, ohne hierzu abschließend Stellung zu nehmen; im Urteil heißt es dann weiter: „Entgegen den, wie ausgeführt, im vollen Umfang glaubwürdigen Angaben des kommissarisch vernommenen Zeugen █████ wurden deshalb die Beweisanträge 3.9 und 3.10 als wahr unterstellt, wobei sich allerdings der Ankauf (bzw. Rückkauf) von FMS-Aktien ohne dass die Verteidigung Gegenteiliges behauptet hätte, auf einige wenige Kunden der Fa. Explorationspartner und auf eine Stückzahl von insgesamt 1100 beschränkte.“ (UA S. 76).

Die Revision beanstandet die Behandlung der Beweisanträge in mehrfacher Hinsicht. Ihr ist jedenfalls in folgenden Punkten zu folgen:

Eine Wahrunterstellung, die entgegen den glaubwürdigen Angaben eines anderen Zeugen vorgenommen wird, ist nicht ernst gemeint, weil ersichtlich die gegenteilige Bekundung zur Grundlage von Feststellungen gemacht wird.

Die weiteren Bemerkungen („einige wenige Kunden“) schränken das Beweisthema entgegen der Zusage ein.

Schließlich steht die Wahrunterstellung, die Kurse seien täglich abgefragt worden, in Widerspruch zu der Feststellung, der Angeklagte und ███ hätten sie willkürlich festgesetzt. Die Annahme, sie hätten sich zwar täglich über die Kurse informiert, diese aber ohne Rücksicht auf die Information nach eigenem Ermessen festgesetzt, würde dem Sinn des Beweisantrages nicht gerecht.

IV. Den Hilfsantrag 3.8 (UA S. 69) sieht das Landgericht als Beweisermittlungsantrag an, weil ihm nicht zu entnehmen sei, an welcher Central Stock Exchange die FMS-Aktien notiert gewesen sein sollten; der Tatrichter prüft deshalb den Antrag nur unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht (UA S. 75). Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht (Rüge Nr. 9 der Revisionsbegründung).

Abgesehen davon, dass die FMS ihre Geschäfte in London abwickelte (UA S. 18, 21, 29) und deshalb die Annahme nahelag, dass sich die Behauptung des Antrags auf die Central Stock Exchange London beziehe, hätte es bei Zweifeln in dieser Hinsicht die Fürsorgepflicht geboten, durch Rückfrage Klarheit zu schaffen.

Der Antrag ist deshalb möglicherweise zu Unrecht nicht als Beweisantrag behandelt worden.

Das Urteil kann auf diesem Verfahrensfehler beruhen.

Nach den Feststellungen sind – entgegen der Beweisbehauptung – die FMS-Aktien nicht an der Central Stock Exchange (U.K.) notiert gewesen (UA S. 29).

V. Die erfolgreichen Verfahrensrügen zwingen hiernach zur Aufhebung des Urteils. Auf die weiteren Beanstandungen des Verfahrens braucht nicht eingegangen zu werden; die Verteidigung hat Gelegenheit, in der neuen Hauptverhandlung die Anträge zu stellen, die ihr geboten scheinen. Auch die Sachbeschwerde bedarf keiner Erörterung.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.