Revision hinsichtlich Bandendiebstahls und Qualifikation bei Kraftwagendiebstählen teilweise stattgegeben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Malergehilfen Günther █████████ ohne festen Wohnsitz, geboren am ████████ 1927 in ███████, Kreis ██████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, - Sachbezeichnung: ████ █████████████ - wegen Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Oktober 1959 auf Grund der Hauptverhandlung vom 27. Oktober 1959, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Fischer Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim █████████████████ █████ in der ████████████, Landgerichtsrat ███████████ bei der Verkündung als Vertreter ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ██████████ wird das Urteil des Landgerichts München II vom 21. Mai 1959 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er in den Fällen Nr. 34, 92 und 94 der Urteilsgründe und der Mitangeklagte █████ im Falle 34 verurteilt worden sind.

Aufgehoben wird ferner bei beiden Angeklagten der Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten H███ und ██████ als gefährliche Gewohnheitsverbrecher verurteilt, und zwar H███ wegen Diebstahls im Rückfall in 10 Fällen und wegen schweren Diebstahls im Rückfall in 40 Fällen, teilweise in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein, zur Gesamtstrafe von sechs Jahren Zuchthaus und Hoffmann wegen Diebstahls im Rückfall in 27 Fällen, teilweise in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein, und wegen schweren Diebstahls im Rückfall in 55 Fällen zur Gesamtstrafe von acht Jahren Zuchthaus.

Die Revision des Angeklagten H███, mit der die Verletzung des sachlichen Rechts gerügt wird, ist nur zum Teil begründet.

Die Strafkammer hat beide Angeklagten in einer Reihe von Fällen wegen Bandendiebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB verurteilt. Zum Tatbestand dieser Gesetzesbestimmung gehört, dass bei der Ausführung des einzelnen Diebstahls mehrere mitwirken, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben. Der Begriff des Mitwirkens ist hier enger als der Begriff der Teilnahme im Sinne der §§ 47 ff. StGB. Er erfordert ein zeitliches und örtliches Zusammenwirken mehrerer Mitglieder der Bande bei der Ausführung der einzelnen Diebstähle (RGSt 66, 236, 242; 73, 323; BGHSt 8, 205). Es müssen also mindestens zwei Mitglieder bei der Ausführung des Diebstahls zugegen sein und dazu in irgend einer Weise mitwirken. Diese Voraussetzung lässt sich in einigen Fällen, in denen die Strafkammer Bandendiebstahl angenommen hat, ihren Feststellungen nicht zweifelsfrei entnehmen.

Im Falle Nr. 43 der Urteilsgründe hat ███ einen Kraftwagen erbrochen und aus ihm verschiedene Gegenstände entnommen. Seine Beteiligung H███ ist aus den Gründen nicht ersichtlich. Durch die Annahme eines schweren Diebstahls wird der Angeklagte ███████ in diesem Falle im Ergebnis aber nicht beschwert, da jedenfalls, wie das Landgericht insoweit zutreffend angenommen hat, ein Einbruchdiebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB vorliegt. Dasselbe gilt auch für den Fall Nr. 40, in dem er einen Kraftwagen erbrochen und aus ihm Sachen entwendet hat.

In den Fällen Nr. 39, 41, 47 und 52 hat jeweils █████ Kraftwagen erbrochen und aus ihnen Gegenstände entwendet. Hier ergibt sich aus den Feststellungen nicht sicher, dass der Angeklagte ███ bei der Ausführung der Tat zugegen war. Indessen liegt auch hier jeweils ein Einbruchdiebstahl (§ 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB) vor, und da sich aus den Ausführungen der Strafkammer immerhin noch entnehmen lässt, dass ███████ trotz etwaiger Abwesenheit vom Tatort Mittäter im Sinne des § 47 StGB war – er wusste von der Tat, er hat offensichtlich die Tat als eigene gewollt, die gestohlenen Sachen wurden, wie beabsichtigt, gemeinsam verwertet –, ist er durch die Verurteilung wegen schweren Rückfalldiebstahls auch in diesen Fällen nicht beschwert.

Der Wegfall eines rechtlichen Gesichtspunktes berührt auch den Strafausspruch in den angeführten Fällen nicht; denn die Strafkammer hat in allen Fällen von schwerem Rückfalldiebstahl, gleichgültig, ob sie nur die Merkmale des § 243 Abs. 1 Nr. 2 oder diejenigen des § 243 Abs. 1 Nr. 6 oder beide für verwirklicht ansah, jeweils unter Versagung mildernder Umstände auf die Mindeststrafe des § 244 Abs. 1 StGB erkannt.

In den Fällen Nr. 41 und 45 der Urteilsgründe ist ███ nach den Feststellungen während der Ausführung des Diebstahls durch H███ in der Nähe gewesen, er hat also offensichtlich bei der Tat selbst mitgewirkt, so dass sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die Annahme des Bandendiebstahls ergeben. Dasselbe gilt auch für die Fälle, in denen jeweils H███

einen Kraftwagen entwendete und der Angeklagte █████ nach den Feststellungen unmittelbar darauf entweder zustieg oder mit einem anderen gestohlenen Wagen folgte oder vorausfuhr. Das örtliche und zeitliche Zusammenwirken beider Angeklagten bei der Tat kann in diesen Fällen den Urteilsfeststellungen noch genügend deutlich entnommen werden.

Aufzuheben ist das Urteil jedoch im Falle Nr. 34 der Urteilsgründe. Hier hat H███ aus einem unverschlossenen Kraftwagen mehrere Gegenstände entwendet, ohne dass aus den Feststellungen ein „Mitwirken“ ████ ersichtlich ist. Er hat sich daher, falls weitere Feststellungen in dieser Hinsicht nicht getroffen werden können, nur eines einfachen Diebstahls schuldig gemacht, selbst wenn █████ als Mittäter in Frage kommt. Die Aufhebung hat sich nach § 357 StPO auf den Mitangeklagten H███ zu erstrecken, der in diesem Falle ebenfalls wegen Bandendiebstahls verurteilt worden ist.

In den Fällen Nr. 92 und 94 der Urteilsgründe hat der Angeklagte H███ jeweils das Drehfenster eines verschlossenen Volkswagens aufgesprengt und dem Fahrzeug das Ersatzrad entnonmen. Den knappen Feststellungen ist nicht zu entnehmen, wo sich das Ersatzrad befand; es ist nicht auszuschließen, dass es in beiden Fällen dem vorderen Kofferraum entnommen wurde, den der Angeklagte nach dem gewaltsamen Öffnen des Fahrzeugs von innen geöffnet hat. In diesem Falle würde ein schwerer Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wie im Übrigen die Strafkammer angenommen hat, nicht vorliegen, weil nicht aus einem umschlossenen Raum gestohlen worden ist. Umschlossener Raum ist das Wageninnere, aber nicht der Kofferraum (BGH 2 StR 96/59, Urteil vom 15. April 1959). Da in diesen Fällen die Verurteilung wegen schweren Diebstahls im Rückfall auf Rechtsirrtum beruhen kann, unterliegt das Urteil auch insoweit der Aufhebung.

Aufzuheben ist auch der Ausspruch über die Gesamtstrafen. Im Übrigen ist die Revision offensichtlich unbegründet.

Dass die aufgehobenen Verurteilungen die Strafhöhe in den übrigbleibenden Fällen beeinflusst haben, ist bei der großen Anzahl der noch verbleibenden Diebstähle und angesichts des Umstandes, dass die Strafkammer unter Versagung mildernder Umstände in jedem Falle auf die Mindeststrafe erkannt hat, ausgeschlossen.

Bei der Bildung der neuen Gesamtstrafe wird die Strafkammer auch von neuem über die Anrechnung der Untersuchungshaft zu entscheiden haben.