Aufhebung des Betäubungsmittelurteils wegen fehlender Vernehmung des Lockspitzels

BUNDESGERICHTSHOF 1 StR 453/89

BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

1. ████, geboren am ██ 1965 in █████████, 2. █, geboren am █████████ 1962 in ██████████, 3. ██████ ██ █████, geboren am ██ 1964 in █████,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit zu 1. Betäubungsmitteln, zu 2. und 3. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 29. August 1989 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 21. April 1989 mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

1. Hinsichtlich des Angeklagten ███████ bestehen schon aus sachlich-rechtlichen Gründen durchgreifende Bedenken gegen die Strafzumessung.

Nach den Feststellungen trat einige Zeit vor der Tat der polizeiliche Lockspitzel ██████ möglicherweise über einen Zeitraum von sechs Wochen bis zu zwei Monaten an den Angeklagten ███████ mit dem Vorschlag heran, dieser solle eine größere Menge Rauschgift an einen von ihm – ██████████ – vermittelten Käufer veräußern, um mit dem erzielten Gewinn seine Schulden zu begleichen. Erst als sich die finanzielle Situation des Angeklagten zunehmend schwieriger gestaltete, ging er auf diesen Vorschlag ein (UA S. 9). Dazu, ob gegen ihn ein Verdacht bestand, in den Betäubungsmittelhandel verwickelt zu sein, enthält das Urteil keine Ausführungen; der Angeklagte ist auch nicht wegen Betäubungsmittelstraftaten vorbestraft. Damit enthält das Urteil eine Lücke, die sich auf die Strafzumessung ausgewirkt haben kann.

Der Einsatz von Lockspitzeln und verdeckt arbeitenden Polizeibeamten ist zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität, zu der insbesondere auch der Rauschgifthandel gehört, notwendig und zulässig; andererseits kann tatprovozierendes Verhalten polizeilicher Lockspitzel nur innerhalb der durch das Rechtsstaatsprinzip gezogenen Grenzen hingenommen werden (BGHSt 32, 345, 346 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Eine wesentliche Grenzlinie besteht darin, dass die genannten Ermittlungsmaßnahmen nur gegen Personen eingesetzt werden dürfen, gegen die jedenfalls schon ein Verdacht im Sinne des § 160 Abs. 1 StPO besteht, entsprechende Straftaten zu planen oder darin verwickelt zu sein. Das ergibt sich aus den Vorschriften der Strafprozessordnung (§§ 152, 160, 161 StPO), nach denen Polizei und Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei Verdacht strafbarer Handlungen zu Ermittlungshandlungen befugt und verpflichtet sind (vgl. Kleinknecht/Meyer, StPO, 39. Aufl., § 152 Rdn. 3, 4). Die Notwendigkeit, diese Grenze polizeilicher Ermittlungsarbeit zu beachten, wird gerade beim Einsatz von Lockspitzeln und verdeckt ermittelnden Polizeibeamten deutlich, weil deren Handlungen stets – selbst bei Beachtung der genannten Grenzen – die Gefahr begründen, dass von sich aus nicht tatbereite Personen – mag gegen sie ein Verdacht bestehen oder nicht – in strafbare Handlungen hineingezogen werden.

Die Nichtbeachtung der Voraussetzungen zulässiger staatlicher Tatprovokation hindert zwar die Verfolgung und Bestrafung des Täters nicht, doch liegt darin regelmäßig ein gewichtiger Strafzumessungsgrund zu seinen Gunsten (vgl. BGHSt 32, 345, 355; BGH StV 1982, 221; BGH NStZ 1986, 162; BGH NJW 1986, 75; BGH StV 1987, 435).

2. Im Übrigen führt die von allen drei Angeklagten in zulässiger Form erhobene Aufklärungsrüge, das Landgericht habe den polizeilichen Lockspitzel nicht als Zeugen vernommen, zur Aufhebung des Urteils im Ganzen.

Gegenüber dem Vorwurf, der Beschwerdeführer █████ habe über die gelieferte 970,8 g Heroin hinaus konkret die Lieferung weiterer ca. 1,5 kg Heroin in Aussicht gestellt, hat dieser sich dahin verteidigt, er habe dem Scheinkäufer beim ersten Treffen zwar 2,5 kg angeboten, er habe jedoch nie über diese Menge verfügt, sondern sie auf Rat des Lockspitzels dem Scheinkäufer genannt, um eine bessere Verhandlungsposition ihm gegenüber zu haben (UA S. 12).

Diese Einlassung des Angeklagten hält das Landgericht für widerlegt. Es ist insoweit den Angaben des in der Hauptverhandlung gehörten Zeugen Kriminalhauptmeister ███ gefolgt, der seinerseits den Scheinkäufer vernommen hatte. Letzterer stand für eine unmittelbare Vernehmung in der Hauptverhandlung nicht zur Verfügung, weil das Bayerische Staatsministerium des Innern eine entsprechende Sperrerklärung erteilt hatte (UA S. 13).

In Anbetracht des vorgenannten Verteidigungsvorbringens des Angeklagten █████ wäre die Strafkammer aufgrund der ihr obliegenden Aufklärungspflicht gemäß § 244 Abs. 2 StPO gehalten gewesen, den im Urteil namentlich benannten polizeilichen Lockspitzel Winfried ███ in der Hauptverhandlung als Zeugen zu vernehmen.

Der Bundesgerichtshof weist in ständiger Rechtsprechung darauf hin, dass in Fällen, in denen die Angaben eines Vertrauensmannes durch den ihn vernehmenden Polizeibeamten und somit durch einen Zeugen vom Hörensagen in die Hauptverhandlung eingeführt werden, der Tatrichter gehalten ist, den Beweiswert dieses weniger sachnahen Beweismittels bei seiner Überzeugungsbildung besonders vorsichtig zu prüfen und zu würdigen (vgl. BGHSt 17, 382, 385; 33, 178, 181 m.w.Nachw.).

Das Gericht muss sich hierbei der Grenzen seiner Überzeugungsbildung stets bewusst sein, und deshalb können Feststellungen regelmäßig nur dann auf die Angaben von Gewährsleuten gestützt werden, wenn sie durch andere wichtige Gesichtspunkte bestätigt werden (BGHSt 17, 382, 386; 33, 83, 88; 33, 178, 181). Der Tatrichter ist deshalb bereits dann, wenn auch nur die entfernte Möglichkeit besteht, dass er den Sachverhalt bei weiterer Aufklärung anders beurteilen könnte, verpflichtet, die in Betracht kommenden Beweismittel auszuschöpfen (BGH NStZ 1983, 376, 377 m.w.Nachw.).

Im gegebenen Fall kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer den Vorgang im Zusammenhang mit dem Anbieten der weiteren 1,5 kg Heroin durch den Angeklagten █████ anders gewürdigt hätte, wenn ███ das Verteidigungsvorbringen des Angeklagten in der Hauptverhandlung bestätigt hätte. Denn andere objektive Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte tatsächlich über die angebotenen 1,5 kg Heroin verfügen konnte, lagen der Strafkammer nicht vor.

Für ███ liegt eine Sperrerklärung des Bayerischen Ministeriums des Innern nicht vor. Seine Anschrift hatte die Verteidigung ihrem ursprünglich gestellten Beweisantrag beigefügt.

Da sich die mangelhafte Sachaufklärung auch zu Ungunsten der als Gehilfen verurteilten Angeklagten █ und ██████ ausgewirkt haben kann, hat das Urteil insgesamt keinen Bestand.

Maul Schauenburg Ulsamer V. Gerlach