Revision verworfen: Abgrenzung Mittäterschaft/Beihilfe und Verfahrensrügen im BtMG-Fall

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen C— aus ██████████, dort geboren am ██████████, wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. September 1988, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Ulsamer, Dr. Granderath, Dr. von Gerlach, Dr. Brünning als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████████ der Verhandlung, Staatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███████████████ als Verteidiger,

█████████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 15. April 1988 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die der Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Die Jugendkammer des Landgerichts hat die Angeklagte wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in drei Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen sowie wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu der Jugendstrafe von zwei Jahren bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte, vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden greifen nicht durch.

1. Die Rüge, das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO zwei von der Angeklagten während ihres Aufenthalts in der Untersuchungshaft verfasste Briefe nicht vollständig, sondern nur auszugsweise verlesen, ist unzulässig. Zur ordnungsgemäßen Begründung dieser Aufklärungsrüge wäre die Mitteilung des Inhalts der nicht verlesenen Teile der Briefe sowie die Darlegung erforderlich gewesen, weshalb sich dem Landgericht eine vollständige Verlesung hätte aufdrängen müssen. Daran lässt es der Revisionsvortrag entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO fehlen.

2. Die weitere Beanstandung, das Landgericht habe unter Verletzung des § 261 StPO die zur Beurteilung der aktuellen Drogensituation der Angeklagten erfolgte Einvernahme des Zeugen ██ sowie den Inhalt verschiedener in der Hauptverhandlung hierzu verlesener Schriftstücke bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigt, ist ebenfalls nicht zulässig.

Zwar ist der Tatrichter nach § 261 StPO verpflichtet, die erhobenen Beweise erschöpfend zu würdigen und sich im Urteil mit den wesentlichen Ergebnissen der Hauptverhandlung auseinanderzusetzen (BGHSt 29, 18, 20; BGH NJW 1980, 2423; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 7; vgl. auch Hürxthal in KK 2. Aufl. § 261 Rdn. 50). Die Revision hat aber die nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderliche Mitteilung des Ergebnisses der Beweiserhebung unterlassen. Erst dessen Kenntnis hätte dem Revisionsgericht die Überprüfung ermöglicht, ob die Beweismittel geeignet waren, die Entscheidung zugunsten oder zuungunsten der Angeklagten zu beeinflussen, also wesentlich waren.

Außerdem kann allein aus dem Schweigen der Urteilsgründe zu einem Beweisgeschehen nicht gefolgert werden, der Tatrichter habe es nicht gewürdigt (vgl. Hürxthal aaO Rdn. 20).

3. In den Urteilsgründen ist nicht ausdrücklich dargelegt – was die Revision rügt –, auf welcher Beweisgrundlage das Landgericht zu der Feststellung gelangt ist, der Zeuge ██ habe auch ohne die Angeklagte den Weg zur Wohnung der Dealer gefunden und sich an das vereinbarte Klopfzeichen erinnert. Diese Feststellung kann jedoch ohne weiteres auf der Aussage des in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen ██ beruhen. Eine aus § 261 StPO oder sonstigen Vorschriften herzuleitende verfahrensrechtliche Verpflichtung des Tatrichters, alle Beweisumstände, die seine Überzeugung begründen oder ihr entgegenstehen, lückenlos in den Urteilsgründen anzuführen, besteht nicht (BGH GA 1969, 280; BGH bei Dallinger MDR 1970, 899; vgl. auch Hürxthal aaO).

II. Die umfassende Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachbeschwerde hat keinen Rechtsfehler zum Vorteil oder zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Im Hinblick auf das Revisionsvorbringen bedürfen folgende Punkte der näheren Erörterung:

1. Die Annahme der Jugendkammer, die Angeklagte habe im Fall I 4 b der Urteilsgründe lediglich Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben des Zeugen ██ geleistet, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch wenn der Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln weit ausgelegt wird, beurteilt sich die Frage, ob Mittäterschaft oder Beihilfe vorliegt, auch hier nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 3; BGH NStZ 1984, 413; BGH NJW 1985, 1035). Das Landgericht hat diese Grundsätze beachtet. Ohne Rechtsverstoß hat es darauf abgehoben, dass allein der Zeuge ██ entschied, ob, von wem und wie viel Drogen gekauft wurden, die nur er bezahlte und die allein ihm zur gewinnbringenden Weiterveräußerung dienen sollten (UA S. 5, 19). Daraus hat das Landgericht unter Berücksichtigung des geringen objektiven Gewichts des Tatbeitrages der Angeklagten den zulässigen Schluss gezogen, die Angeklagte habe „weder Tatherrschaft noch Täterwillen“ gehabt (UA S. 19), sondern den Zeugen ████████ bei dessen Handeltreiben lediglich unterstützt.

Ein Widerspruch liegt nicht in dem Umstand, dass das Landgericht die Angeklagte im Falle I 4 hinsichtlich des Einfuhrtatbestandes (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) als Mittäterin, im Falle I 4 b hinsichtlich des – hierzu in Tateinheit stehenden – Tatbestandes des unerlaubten Handeltreibens (§ 29 Abs. 1 BtMG) jedoch lediglich als Gehilfin verurteilt hat. Das Landgericht hat ausgeführt, die Angeklagte habe „im bewussten und gewollten Zusammenwirken aufgrund eines gemeinsamen Tatplans“ mit dem Zeugen ███████ verschiedene Betäubungsmittel – u. a. auch die im Fall I 4 b erworbenen 30 g Heroin – über die deutsch-belgische Grenze in die Bundesrepublik verbracht (UA S. 6). Insoweit verkennt die Revision, dass sich diese Feststellung mittäterschaftlichen Handelns eindeutig nur auf den Tatbestand der Einfuhr bezieht. Diese Unterscheidung durch das Landgericht war zulässig. Mittäterschaft bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln zwingt nicht notwendig auch hinsichtlich des darin zugleich liegenden Handeltreibens (hier Fall I 4 d) die Behandlung der Angeklagten als Täterin, wenn – wie erörtert – Täterwille, Eigennutz und Sachherrschaft insoweit nicht nachgewiesen sind. Denn das Vergehen der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben bildet mit dem Verbrechen der unerlaubten Einfuhr nicht geringer Mengen von Betäubungsmitteln keine Bewertungseinheit (BGHSt 31, 165), und die Grundsätze über die Konkurrenzverhältnisse des unerlaubten Handeltreibens zu anderen Begehungsformen nach dem Betäubungsmittelgesetz sind für das täterschaftliche Handeln entwickelt worden (BGH, Urteile vom 6. Mai 1980 – 1 StR 103/80 bei Holtz – MDR 1980, 895 und vom 24. März 1981 – 1 StR 100/81 bei Schmidt in MDR 1981, 882). Tateinheit zwischen Beihilfe zum Handeltreiben und täterschaftlicher Einfuhr ist rechtlich möglich.

2. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hält auch die Verneinung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Der bandenmäßigen Tatbegehung im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG macht sich nur schuldig, wer den ernsthaften Willen hat, sich mit anderen zusammenzutun, um künftig für eine gewisse Dauer die dort genannten Straftaten gegen das Betäubungsmittelgesetz zu begehen (BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bandenmitglied 1; Körner, BtMG 2. Aufl. § 30 Rdn. 24; Schild GA 1982, 55, 81). Hierbei muss sich der Bandenwille in mindestens einer vollendeten oder versuchten – konkreten Bandentat realisiert haben (BGH JR 1979, 426; Körner aaO Rdn. 18, 24; Schild aaO S. 82).

Nach der Verabredung der Bandenmitglieder muss also zumindest noch eine strafrechtlich relevante Handlung im Rahmen der bandenmäßigen Verbindung erfolgt sein. Daran fehlt es nach dem tatrichterlich festgestellten Sachverhalt – unabhängig vom mangelnden Bandenwillen –, weil nicht auszuschließen ist, dass die fragliche Verabredung zwischen dem Zeugen ██ und der Angeklagten erst nach dem Grenzübertritt getroffen wurde (UA S. 6, 20 f.). Feststellungen dahin, dass die Angeklagte nach diesem Grenzübertritt noch strafrechtlich relevante Tätigkeiten entfaltet hat, die auf den Umsatz der zuvor eingeführten oder sonstiger Betäubungsmittel gerichtet waren, hat das Landgericht aber nicht getroffen.

3. Die Erwägungen, mit denen die Jugendkammer bei der Bewährungsentscheidung nach § 21 Abs. 2 JGG eine günstige Sozialprognose bejaht hat, sind ebenfalls frei von Rechtsirrtum. Entgegen der Meinung der Revision hat das Gericht seine Prognoseentscheidung aufgrund einer umfassenden Erforschung und Würdigung der Persönlichkeit und der Lebensverhältnisse der Angeklagten vorgenommen und hierbei auch den Umstand, dass die Angeklagte zur Tatzeit regelmäßige Konsumentin von Heroin und Kokain war, nicht unberücksichtigt gelassen. Das Landgericht hat sich sowohl allgemein bei der Begründung des Rechtsfolgenausspruchs als auch im besonderen bei der Frage der Strafaussetzung eingehend und ausführlich mit der Drogensituation der Angeklagten, den Ursachen ihres Betäubungsmittelkonsums sowie den Perspektiven für eine Aufarbeitung ihrer Drogenproblematik auseinandergesetzt. Es hat hierbei – in rechtlich nicht zu beanstandender Weise – insbesondere auf den Umstand abgehoben, dass die Angeklagte „nach ihrer ersten Inhaftierung im August 1987 und der zweiten im Oktober 1987 keinerlei Drogen zu sich genommen“ hat (entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht hier ersichtlich nicht die Zeiträume während der Haft, in denen eine Drogenaufnahme nicht möglich war, zugute gehalten) und dass sie „in dieser Zeit bereitwillig und konstruktiv an einer ambulanten Drogentherapie teilgenommen“ hat (UA S. 25). Das Landgericht durfte seine günstige Sozialprognose ferner maßgeblich auf den Umstand stützen, dass die Angeklagte „das Verhältnis zu ihren Eltern weitgehend geklärt hat“ (UA S. 25), da gerade das problematische Verhältnis zum Elternhaus in der Vergangenheit eine nicht unerhebliche Mitursache für die Drogenentwicklung der Angeklagten war (UA S. 23 f.).

Da für die sachlich-rechtliche Nachprüfung dem Revisionsgericht allein die Urteilsurkunde zur Verfügung steht, könnte die Sachrüge fehlender Erörterung von Versuchen der Angeklagten, während der Untersuchungshaft Betäubungsmittel zu erhalten, nur dann Erfolg haben, wenn sich der behauptete Erörterungsmangel aus dem Urteil selbst ergäbe (BGHSt 35, 238 m. w. Nachw.; BGH, Urt. vom 26. April 1988 – 1 StR 52/88). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

Dass die sich auf diese Frage beziehende, auf § 261 StPO gestützte Verfahrensrüge unzulässig ist, wurde bereits oben unter I 2. dargetan.

Granderath Ulsamer Maul Brünning v. Gerlach