§ 266 StGB: Untreue durch kommunale Wechselhaftung und Darlehen ohne Genehmigung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Bürgermeister Franz R., geboren am ███████ █████ in ███, 2. ███ ████████████ Karl, geboren am █████████████ in ███,

wegen Untreue u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Januar 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 11. Dezember 1961 mit den Feststellungen aufgehoben

1. im Untreuefall Volksbank ██████ (███ II der Urteilsgründe), 2. im Strafausspruch zum Untreuefall Bezirkssparkasse (███ II 3 der Urteilsgründe), 3. im Ausspruch über die Gesamtstrafen.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten █████████ wegen Falschbeurkundung (im Amt) in Tateinheit mit Beihilfe zum versuchten Betrug, den Angeklagten █████████ wegen Anstiftung zur Falschbeurkundung (im Amt) tateinheitlich begangen mit versuchtem Betrug, beide Angeklagten ferner wegen Untreue in drei Fällen zu Gesamtgefängnisstrafen verurteilt.

Ihre Revisionen haben zum Teil Erfolg, im Wesentlichen nur auf die allgemeine Sachrüge hin.

I. Untreuefall Volksbank (███ II 1)

1. Die Rechtsansicht der Strafkammer ist nicht ausreichend begründet, die Angeklagten hätten der Gemeinde ███████████ █████████ zugefügt, ██████████ Bürgermeister, ██ ███ für das Finanzwesen zuständiger Beamter. Beide sagten pflichtwidrig unter Umgehung des Gemeinderats und der Rechtsaufsichtsbehörde einer in der Nachkriegszeit im Ort ansässig gewordenen Textilfabrik, der „██ ██████ KG“, die Übernahme wechselmäßiger Haftung für einen Kredit der Volksbank ███ von 100.000 DM zu. Sie übersandten die Wechsel, die ██ ████ die Gemeinde ausstellte und die ███ ██ KG annahm, der Bank zum Diskont. Die Strafkammer meint, die Gemeinde sei der Bank wechselrechtlich verpflichtet. Nach § 94 der Gemeindeordnung für Baden-Württemberg (GO) vom 25. Juli 1955 (GBL 129) bedarf jedoch die Gemeinde außer zur Übernahme von Bürgschaften und Verpflichtungen aus Gewährverträgen auch „zur Bestellung anderer Sicherheiten“ der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde, d. h. des Landratsamts (§ 119 Satz 1 GO). Demnach ist auch die Übernahme wechselmäßiger Haftung für fremde Schuld genehmigungspflichtig. In dem Urteil verlautet nichts, ob diese Genehmigung erteilt ist. Bis zu ihrer Erteilung sind indes bürgerliche Rechtsgeschäfte der Gemeinde unwirksam; sie sind sogar nichtig, wenn die Genehmigung versagt wird (§ 117 GO). Die Unwirksamkeit des der Wechselbegebung zugrundeliegenden Vertrags kann der Schuldner dem Wechselnehmer, seinem Vertragsgegner, ohne weiteres entgegenhalten (vgl. § 16 Abs. 2, § 17 WG). Daher muss die Strafkammer näher darlegen, inwiefern die Gemeinde der Bank aus den Wechseln, soweit sie nicht eingelöst wurden, rechtswirksam verpflichtet und dass sie insoweit geschädigt ist. Möglicherweise schwebte dem Landgericht vor, die Volksbank kenne, bei Empfang der Wechsel guten Glaubens an die landrätliche Genehmigung, die Gemeinde nach Treu und Glauben, kraft Rechtsscheins, wechselmäßig haftbar machen; oder sie kenne sie einem Rechtsstreit aussetzen und dadurch in ihrem Vermögen gefährden, sei es durch Weitergabe der Wechsel, sei es, weil die Geltung der Grundsätze über die Haftung kraft Rechtsscheins auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Körperschaften, mag sie auch nicht vollen Umfangs in der Rechtsprechung anerkannt sein, doch im Schrifttum verfochten wird (vgl. dazu und über den Unterschied zwischen dem Innehalten von Zuständigkeitsregelungen und Genehmigungserfordernissen zur Beobachtung bloßer Vorschriften für die Form der Verpflichtung RGZ 157, 207; BGHZ 6, 330 und 21, 59, 64 mit Schrifttumsangaben; BGH MDR 1955, 403 Nr. 387; BGH Urt. vom 28. Juni 1956 – II ZR 327/53 –). Ein Schuldspruch unter so verändertem rechtlichen Gesichtspunkt würde aber ganz andere Feststellungen voraussetzen als bisher, vor allem zur inneren Tatseite.

2. Das Landgericht muss ferner klarstellen, worin es die schädigende Treuwidrigkeit und worin es den durch sie begründeten Schaden sieht. Das ist nicht nur für den Inhalt des Vorsatzes, sondern auch für den Schuldumfang von Bedeutung. Wäre schon in der später etwa genehmigten Haftungszusage gegenüber der ██ ██████ „ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB zu finden, so umfasst er nicht bloß einen Betrag der schließlich protestierten Wechsel von 55.000 DM oder gar nur des Ausfalls der Gemeinde im █████████████, sondern als Vermögensgefährdung – den gesamten Betrag von 700.000 DM. Besteht der Nachteil für die Gemeinde erst in der Wechselverbindlichkeit selbst, so beschränkt sich der Schuldvorwurf gegen den Angeklagten ███ auf diejenigen Wechsel, die er unterschrieb, erstreckt sich jedoch nicht auf die von seinem Vertreter unterzeichneten Wechsel, es sei denn, dass er diese ebenfalls der Volksbank einreichte. Außerdem scheiden aus dem Schadensumfang solche Wechsel aus, die nur der Verlängerung dienten; sie begründeten keinen neuen Schaden. Jedenfalls ist bisher nichts dergleichen festgestellt.

3. Die Strafkammer hat den Treubruchstatbestand angewandt. Näher liegt beim Angeklagten ██████████, dem vertretungsberechtigten Bürgermeister der Gemeinde (§ 42 Abs. 1 GO), die Annahme des Missbrauchstatbestandes.

II. Untreuefall Bezirkssparkasse ██████

1. In diesem Falle bleibt der Schuldspruch bei Bestand, wenn auch nicht in vollem Umfang. Die Angeklagten bewirkten durch pflichtwidriges Verschweigen ihrer Bedenklichkeiten und vorsätzlich unvollständige Unterrichtung der Gemeinde über ihre wirtschaftliche Lage und die der ██ ██, dass der Gemeinderat der Bezirkssparkasse ███████████████ die Haftung für eine Wechselschuld der ██ █████ in Höhe von 100.000 DM übernahm, das Landratsamt diesen Beschluss genehmigte und die Gemeinde Wechsel über den entsprechenden Gesamtbetrag ausstellte. Dieser Sachverhalt erfüllt den Treubruchstatbestand des § 266 StGB, wie die Strafkammer zutreffend angenommen hat. Dass sie den Angeklagten als Schaden nur eine Summe von 95.000 DM anrechnet und davon noch die zu erwartende Konkursquote abzieht, beschwert die Angeklagten nicht.

2. Zu Unrecht bezieht das Urteil jedoch die Verlängerung der Wechsel in den Untreuevorwurf ein. Sie war freilich ebenfalls pflichtwidrig; indessen ist nichts dafür dargetan, dass sie neuen Schaden verursacht hätte. Sie scheidet daher aus dem Schuldvorwurf aus. Diese Veränderung führt zur Aufhebung des Strafausspruchs in diesem Fall.

III. Untreue durch Gewährung von Darlehen (C II 1 der Urteilsgründe)

1. Auch hier sind an sich Unklarheiten im Urteil zum Merkmal des „Nachteils“ zu beanstanden. Ob ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB aus einer vorsätzlichen Treuwidrigkeit entstanden ist und welcher, muss durch einen Vergleich des Bestands des anvertrauten Vermögens vor und nach der treuwidrigen Handlung ermittelt werden. Die Angeklagten gewährten der ██ KG mehrere Darlehen eigenmächtig unter Umgehung des Gemeinderats und der Gemeindekasse (§ 24 Abs. 1, § 108 GO) und entgegen § 4 Abs. 2 der 2. DVO GO vom 31. Januar 1955 (GBL 241) ohne jede Sicherheit. Sie wussten um die schwere Verschuldung des Unternehmens, seine ständige Geldverlegenheit und Kreditnot; sie erkannten sogar die drohende Gefahr seines Zusammenbruchs. Zwar hofften sie, „es werde alles gut gehen“, sie rechneten aber mit der Möglichkeit, dass „die Gemeinde ihr Geld verlieren könne“ und nahmen das in Kauf. Demnach schädigten sie sie um den vollen Betrag der Darlehen; denn sie tauschten vollwertige Bankguthaben der Gemeinde gegen zweifelhafte, wenn nicht wertlose Forderungen ein. Darlehensrückzahlungen fallen nur als Wiedergutmachung des Schadens bei der Strafzumessung ins Gewicht, machen ihn aber nicht ungeschehen. Es benachteiligt die Beschwerdeführer jedoch nicht, dass die Strafkammer ihnen (in der Sachverhaltsschilderung) nur den Betrag der noch offenen Darlehensschuld anrechnet, diese noch um die voraussichtliche Konkursquote vermindert und (bei der rechtlichen Würdigung) als für § 266 StGB tatbestandlichen Nachteil sogar nur eine Gefährdung des Gemeindevermögens anlastet.

2. Unschädlich ist es dem Urteil, dass die Strafkammer den Treubruchstatbestand des § 266 StGB wie bei ███ so ebenfalls bei Riesterer angewandt hat (siehe dazu I 3).

Die Feststellungen zur Rechtswidrigkeit und zur inneren Tatseite sind rechtsfehlerfrei. Belanglos ist es, dass der Gemeinderat beschlossen hatte, wenn die Angeklagten seine Zustimmung zu den Darlehen nachgesucht hätten. Zur Beurteilung steht gerade, dass sie das bewusst unterlassen haben. Soweit sie ihr Verhalten nur anders als im Urteil gewürdigt wissen wollen, steht ihrem Vorbringen § 347 StPO entgegen.

IV. Allgemeines zu den Untreuefällen

Entgegen der Meinung der Revisionen hindert es nicht die Anwendung des § 266 StGB, dass die Angeklagten das Bestreben leiteten, das Unternehmen der ██ KG lebensfähig und der Gemeinde als Steuerzahler zu erhalten, und es so auch in den Stand zu setzen, hohe ältere Schulden an die Gemeinde abzutragen. Eigenmächtiges Handeln setzt die Vorschrift nicht voraus. Nach dem Urteil hatte das Bestreben der Beschwerdeführer zudem keine greifbare Aussicht auf Erfolg. Sie hegten nur eine unbestimmte Hoffnung darauf. Eine solche ist ohne jeden Vermögenswert. Nur dann ist das Wagnis ungetreuen Verhaltens für § 266 StGB nicht tatbestandlich, wenn dieselbe Handlung, die die anvertrauten Vermögensinteressen schädigt, ihnen zugleich nützlich ist und wenn der Vorteil den Nachteil derart aufwiegt, dass ein Schaden gar nicht entsteht. Davon ist hier keine Rede.

Rechtlich einwandfrei hat das Landgericht ferner dargetan, dass ███████████████ nicht bloß als Gehilfe Riesterers handelte, sondern sein Mittäter war, weil er ihm, von gleichem Tatwillen geleitet, vermöge besseren Überblicks, langjähriger Erfahrung im gemeindlichen Finanzwesen durch fachkundige Vorbereitung und sachkundige Unterstützung sein Handeln erst ermöglichte.

Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass die Strafkammer die Untreuetaten als selbständige strafbare Handlungen, nicht als Einzelfälle einer fortgesetzten Tat angesehen hat. Entgegen der Ansicht der Revision ██████████ genügt es für die „Gleichartigkeit“ der Einzelhandlungen nicht, dass sie sich gegen dasselbe Rechtsgut richten und demselben Straftatbestand unterfallen. Gleichartigkeit setzt außerdem gleiche Begehungsweise voraus. Gerade daran fehlt es hier, wie die Strafkammer zutreffend annimmt.

Die schriftlichen Revisionsausführungen des Angeklagten ████████ gehen teils an den Feststellungen des Urteils vorbei, teils missdeuten sie sie durch unvollständige oder sonst schiefe Wiedergabe und durch Herauslesen aus dem Zusammenhang. Sie sind offensichtlich unbegründet.

Somit sind beide Rechtsmittel zum ersten Untreuefall (C II 1 der Urteilsgründe) und zum Schuldspruch im Untreuefall Bezirkssparkasse ████████ (II 3 der Urteilsgründe) abgesehen von der Änderung im Schuldumfang zu verwerfen.

V. Falschbeurkundung im Amt in Tateinheit mit versuchtem Betrug

1. Zu diesem Punkt greift allein der Angeklagte ███ █████ das Urteil an. Er wendet sich gegen den Schuldspruch wegen versuchten Betrugs, jedoch vergeblich. Es ist rechtlich unerheblich, dass der Gemeinderat dem Angeklagten für seine Person die Bezüge der Besoldungsgruppe A 10 LandesbesoldG vom 27. Januar 1958 (Bd.-Württ. GBl 17) bewilligt hatte. Denn diesen Beschluss hatte die Rechtsaufsichtsbehörde zunächst formlos als ungesetzlich bezeichnet und die Besoldung des Beschwerdeführers aus der Gruppe A 10 nur unter der Voraussetzung für gültig erklärt, dass er „vor Inkrafttreten des Landesbesoldungsgesetzes“ zum Oberinspektor befördert worden sei. Um der förmlichen Beanstandung des Beschlusses vorzubeugen (§ 121 GO) und sich im Genuss der höheren Besoldung zu erhalten, fertigte ███ fälschlich, unter Rückdatierung, den Entwurf einer Urkunde über seine Ernennung zum Oberinspektor an, ließ ihn von ████████ unterschreiben und sandte ihn dem Landratsamt ein. Nach der zutreffenden Annahme der Strafkammer kam es ihm also darauf an, jenes Amt über die Gesetzmäßigkeit seiner Einstufung in die Besoldungsgruppe A 10 zu täuschen und dadurch davon abzuhalten, dass es von der Gemeinde die Rückgängigmachung der Maßnahme verlange oder sie selbst aufhebe (§§ 121, 123 GO). Mithin wollte er die Rechtsaufsichtsbehörde hindern, zu seinen Ungunsten einzugreifen und sie demgemäß zu einer Verfügung über das Vermögen der Gemeinde zu seinen Gunsten zu veranlassen (BGH Urt. vom 3. Dezember 1957 – 1 StR 486/57 –). Daher liegt seine Verteidigung neben der Sache, er habe die Gemeinde weder getäuscht noch geschädigt, weil diese mit seiner Besoldung aus der Gruppe A 10 einverstanden gewesen sei. Zudem ist im Urteil nicht festgestellt, dass er den Gemeinderat von der selbsterfundenen Ernennung zum Oberinspektor unterrichtet habe.

Durch die Annahme nur eines Betrugsversuchs ist der Angeklagte nicht beschwert. Auf sich beruhen kann auch, ob das Landgericht, das Landratsamt oder der Angeklagte es übersehen hat, dass das Landesbesoldungsgesetz nach § 44 in dem hier maßgeblichen Abschnitt rückwirkend zum 1. April 1957 in Kraft trat, und ob das Landgericht mit der Wendung von „Inkrafttreten“ die Verkündung des Gesetzes am 31. Januar 1958 meinte oder ob der Angeklagte mit der Rückdatierung der „Ernennungsurkunde“ auf den 19. August 1957 nur einen untauglichen Täuschungsversuch unternommen hatte.

Denn die Merkmale eines Betrugsversuchs trägt sein Verhalten in jedem Falle.

2. Die Verurteilung wegen Anstiftung zur Falschbeurkundung im Amt nimmt der Beschwerdeführer zwar ausdrücklich von der Revision aus. Die Beschränkung des Rechtsmittels ist jedoch unwirksam, da ein einheitlicher Schuldspruch wegen tateinheitlich begangener Straftaten nicht geteilt werden kann. Der Senat hat deshalb das Urteil auf die allgemeine Sachrüge im ganzen geprüft.

Dabei hat sich das Bedenken ergeben, dass die Strafkammer nicht allein die Herstellung der Ernennungsurkunde, sondern auch die Beurkundung ihrer Aushändigung an den Beschwerdeführer, die Riesterer zu den Personalakten brachte, als (falsche) öffentliche Beurkundung angesehen hat. Personalakten werden für den inneren Dienst der Behörde eingerichtet, stehen nicht jedermann zur Einsicht offen (vgl. § 55 Abs. 2 Württ.-Bad. LandespersonalvertretungsG vom 30. Juni 1958, GBl 175) und sind daher nicht dazu bestimmt, Beweis im Rechtsverkehr für und wider jeden zu führen. Das Versehen ist dem Urteil indes unschädlich, weil jedenfalls die falsche Beurkundung der Ernennung des Beschwerdeführers zum Oberinspektor alle Merkmale des § 348 Abs. 1 StGB enthält und der Strafausspruch, wie die Zumessungsgründe ergeben, von dem Irrtum über den Schuldumfang nicht zuungunsten des Beschwerdeführers beeinflusst ist.

Hiernach ist sein Rechtsmittel insoweit zu verwerfen.