Revision verworfen: Besetzung und Zeugenausschluss im Strafverfahren geprüft

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 446/75

in der Strafsache gegen den Elektrotechniker Stefan ██ aus ███████, geboren am ██ 1934 in BC, wegen Sachhehlerei

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Oktober 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mésl, Pikart, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 3. Februar 1975 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum Diebstahl in 10 Fällen sowie wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 8 Fällen unter Einbeziehung der Urteile des Landgerichts München I vom 21. Dezember 1973 – 36 KLs 5/73 – und vom 17. Mai 1974 – 44 KLs 14/73 – zur Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren 6 Monaten verurteilt. Seine Revision rügt Verletzung formellen und sachlichen Rechts; sie hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Besetzungsrüge (§ 338 Nr. 1 StPO)

a) Die Revision rügt, dass die Hilfsschöffin Waltraud ███ mitgewirkt habe. Frau ███ sei zwar nach der Reihenfolge der Hilfsschöffenliste an sich dazu berufen gewesen, den wegen Urlaubs von der Dienstleistung befreiten Hauptschöffen █████ zu vertreten. Gleichwohl hätte sie an der auf 9. Januar 1975 anberaumten Sitzung nicht mehr teilnehmen dürfen, da sie zu diesem Zeitpunkt bereits aus der Hilfsschöffenliste zu streichen gewesen sei und insoweit nicht mehr zum Schöffendienst hätte herangezogen werden dürfen. Es hätte vielmehr der an nächster Stelle stehende Hilfsschöffe eintreten müssen.

Frau ███ war beim Landgericht München I für die Wahlperiode 1975/76 sowohl als Hilfsschöffin wie als Hauptjugendschöffin gewählt worden. Auf ihren Antrag vom 20. Dezember 1974 wurde mit Beschluss der 5. Strafkammer des Landgerichts München I vom 8. Januar 1975 angeordnet, dass sie von der Schöffenliste als Hilfsschöffin zu streichen und insoweit zum Schöffendienst nicht heranzuziehen sei. Dieser Beschluss ist am 9. Januar 1975 um 12.55 Uhr bei der Geschäftsstelle des Landgerichts eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten bereits begonnen. Am gleichen Tag wurde Frau ███████████ der Hilfsschöffenliste gestrichen.

Die Revision meint, der Beschluss sei spätestens am 8. Januar 1975 existent geworden. Zumindest sei seit dem 20. Dezember 1974 die Notwendigkeit einer Entscheidung nach § 52 Abs. 3 GVG bekannt gewesen.

b) Die Revision kann keinen Erfolg haben. Auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Beschlusses vom 8. Januar 1975 kommt es nicht an. Denn weder der Beschluss noch die am 9. Januar 1975 durchgeführte Streichung in der Hilfsschöffenliste hat auf die Wirksamkeit der Einberufung zum Termin vom 9. Januar 1975 und auf die vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts Einfluss. Bei der Streichung handelt es sich um eine Maßnahme, die nach ihrem prozessualen Sinn immer nur für nachher in Gang gesetzte Hauptverhandlungen Geltung beanspruchen kann. Solange der Termin zur Hauptverhandlung bestehen bleibt, muss die einmal ordnungsgemäß verfügte Zuziehung eines Hilfsschöffen unabhängig von späteren Änderungen der Liste aufrechterhalten bleiben (BGHSt 22, 289, 293; vgl. auch BGHSt 25, 66, 69). Mit der Ladung zum Termin vom 9. Januar 1975 ist die Hilfsschöffin zum gesetzlichen Richter in dem vorliegenden Verfahren bestimmt worden.

c) Soweit die Revision mit der Behauptung einer Ämterhäufung einen Verstoß gegen § 77 Abs. 4 GVG vorbringen will, entspricht ihre Rüge nicht den Formerfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Ämterhäufung führt nämlich nicht zwangsläufig zur Verhinderung in der Ausübung des Schöffendienstes und damit zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts. Das gilt selbst dann, wenn § 77 Abs. 4 Satz 1 GVG nF im Gegensatz zu § 77 Abs. 4 Satz 1 aF (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Februar 1975 – 1 StR 1/75 –; Eb. Schmidt, Lehrkommentar § 77 GVG Rdn. 9; Müller/Sax, 6. Aufl. § 90 GVG, Anm. 1) nicht mehr als bloße Sollvorschrift angesehen werden könnte. In § 77 Abs. 4 Satz 1 GVG der ab 1. Januar 1975 geltenden Fassung ist zwar bestimmt, dass ein ehrenamtlicher Richter für dasselbe Geschäftsjahr nur entweder als Schöffe für das Schöffengericht oder als Schöffe für die Strafkammer oder als Schöffe beim Schwurgericht bestimmt werden darf. Die Vorschrift wird auch – wie schon § 77 Abs. 4 GVG aF – im Verhältnis Hilfsschöffe/Haupt-(Jugend-)Schöffe angewendet werden können. Jedoch hat gemäß § 77 Abs. 4 Satz 2 GVG nF (in Übereinstimmung mit dem bisherigen Recht) der Einberufene das Amt zu übernehmen, zu dem er zuerst einberufen wird.

Die Revision hat nicht vorgetragen, dass Frau ████████ die Einberufung als Jugend-Hauptschöffin mit der Benachrichtigung nach § 46 Abs. 1 GVG schon vor ihrer in der Ladung liegenden Einberufung zur Sitzung vom 9. Januar 1975 zugegangen war. Dies lässt sich auch weder aus dem ohne Begründung angeführten Antrag von Frau ███ auf Entbindung vom Amt eines Hilfsschöffen noch aus dem von der Revision wiedergegebenen Beschluss des Landgerichts vom 8. Januar 1975 entnehmen. Der Beschluss ist in diesem Punkt nur allgemein gehalten und lässt das Vorliegen der Voraussetzungen des § 77 Abs. 4 Satz 2 GVG für den konkreten Fall nicht erkennen.

Aus dem Revisionsvortrag ergibt sich somit nicht, dass ein gesetzlicher Hinderungsgrund bestand, Frau ███ als Schöffin zur Hauptverhandlung vom 9. Januar einzuberufen.

Die Besetzungsrüge greift daher nicht durch.

2. Verletzung des § 247 Abs. 1 StPO (§ 338 Nr. 5 StPO)

§ 247 Abs. 1 StPO ist nicht verletzt. Der Ausschließungsbeschluss entspricht den gesetzlichen Anforderungen. Die Strafkammer hat in rechtlich nicht angreifbarer Weise den Ausschluss auf die Befürchtung gestützt, dass die Zeugin ███████████ in Anwesenheit des Angeklagten nicht die Wahrheit sagen werde (§ 247 Abs. 1 StPO). Sie konnte dabei auch das ärztliche Attest vom 25. November 1974 mitberücksichtigen.

Es schadet auch nicht, dass der Angeklagte bei der informatorischen Befragung der Zeugin über ihre Aussagebereitschaft nicht anwesend war. Denn die Befragung war nicht Bestandteil der Hauptverhandlung; diese war vielmehr unterbrochen. Wie sich aus dem Sitzungsprotokoll ergibt, wurde der Angeklagte nach Wiederaufnahme der Hauptverhandlung über das informatorische Vorbringen der Zeugin und deren Gründe, nur in seiner Abwesenheit auszusagen, informiert. Dem Verteidiger wurde Gelegenheit gegeben, die Ausführungen des Vorsitzenden zu ergänzen. Es liegt daher weder ein Verstoß gegen §§ 226 und 231 StPO noch gegen § 338 Nr. 5 StPO vor.

II. Sachrüge

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der erhobenen Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler auf.

Die Revision ist daher zu verwerfen.

Pfeiffer Mésl