Revision: fehlerhafte Schöffenheranziehung hebt Urteil teilweise auf (§ 338 Nr. 1 StPO)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Koch █, ohne festen Wohnsitz, ████████, geboren am ██ in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Arbeiter ████, █, ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ in Jugoslawien, zur Zeit in ██████████████████,

3. den Arbeiter █████, █, ████████, geboren am ██ in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Oktober 1975, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Pikart, Dr. Woesner, Zipfel als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ als Verteidiger des Angeklagten ████, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil des Landgerichts München I vom 19. März 1975 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die Revisionen der Angeklagten ██ und █████ gegen das vorbenannte Urteil werden verworfen.

Jeder dieser Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten je eines in Mittäterschaft begangenen Vergehens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in einem besonders schweren Fall schuldig befunden und wie folgt verurteilt:

1. den Angeklagten ██ zur Freiheitsstrafe von sieben Jahren, 2. den Angeklagten ████ zur Freiheitsstrafe von sechs Jahren, 3. den Angeklagten █████ zur Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten. Die Angeklagten ███ und ██ rügen die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts, der Angeklagte █████ erhebt die Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel des Angeklagten ████ hat Erfolg, die anderen Revisionen sind unbegründet.

A. Die Revision des Angeklagten ████

I. Die Verfahrensrüge

Die Besetzungsrüge greift durch.

1. Die Revision meint, die Strafkammer sei vorschriftswidrig besetzt gewesen, weil der Schöffe Johann ████ statt der Schöffin Eva █████ an der Hauptverhandlung und Urteilsfindung mitgewirkt habe. Für den Sitzungstag am 17. März 1975 sei die Hauptschöffin Johanna █████████ ausgelost gewesen. Diese habe einen Befreiungsantrag wegen Urlaubs gestellt. Der Vorsitzende der Strafkammer habe dem Gesuch am 8. Januar 1975 entsprochen. An demselben Tage habe die Geschäftsstelle entsprechend einer Anordnung des Vorsitzenden die an nächstbereiter Stelle der Hilfsschöffenliste stehende Hilfsschöffin █████ für die Hauptverhandlung am 17. März 1975 einberufen. Damit sei der gesetzliche Richter für diesen Sitzungstag festgestellt gewesen.

Die bereits zum gesetzlichen Richter berufene Hilfsschöffin █████ habe nur dann wegfallen können, wenn ein gesetzlicher Grund dafür vorgelegen habe. Das sei nicht der Fall. Zu Unrecht habe der Vorsitzende der Strafkammer am 28. Januar 1975 die Hilfsschöffin █████ an die Stelle des dauernd weggefallenen Hauptschöffen ███ gesetzt und deshalb von der Mitwirkung am 17. März 1975 befreit. Da die Schöffin █████ bereits am 8. Januar 1975 als Ersatz für die Hauptschöffin █████████ eingeteilt gewesen sei, habe sie am 28. Januar 1975 nicht mehr an nächstbereiter Stelle gestanden. Sie habe deshalb nicht für ███ eintreten dürfen, sondern in der vorliegenden Sache mitwirken müssen. Aus demselben Grunde habe der Hilfsschöffe ████ nicht nachrücken dürfen.

2. Die Beanstandung ist im Ergebnis berechtigt.

a) Für die Hauptverhandlung in der vorliegenden Sache am 17. März 1975 waren die Hauptschöffen Johanna █████████ und Magdalena █ ausgelost. Frau █ hat mitgewirkt, Frau █████████ stellte am 6. Januar 1975 einen Befreiungsantrag wegen Urlaubsabwesenheit. Der Vorsitzende der 5. Strafkammer gab dem Gesuch am 8. Januar 1975 statt. Die Schöffengeschäftsstelle des Landgerichts berief daraufhin am selben Tage die an nächstbereiter Stelle stehende Hilfsschöffin Eva █████ für die Sitzung am 17. März 1975 ein.

Am 27. Januar 1975 veranlasste die 5. Strafkammer die Streichung des Hauptschöffen Franz ███ von der Schöffenliste, weil er aus gesundheitlichen Gründen zur Ausübung des Schöffenamtes nicht geeignet sei. Sie ordnete an, dass der im Zeitpunkt der Streichung an der Spitze der Hilfsschöffenliste stehende Hilfsschöffe in die Hauptschöffenliste aufzunehmen sei. Am Anfang der Hilfsschöffenliste stand die Schöffin Eva █████. Die Schöffengeschäftsstelle des Landgerichts reihte sie deshalb am 28. Januar 1975 als Ersatz für ███ in die Hauptschöffenliste ein. Der Vorsitzende der Strafkammer ordnete sodann am 28. Januar 1975 an, dass die Schöffin █████ wegen ihrer Aufnahme in die Hauptschöffenliste von der Dienstleistung als Hilfsschöffin am 17. März 1975 zu befreien sei. Die Schöffengeschäftsstelle verständigte Frau █████ von dieser Maßnahme und lud als Ersatz für sie den an nächstbereiter Stelle stehenden Hilfsschöffen Johann ████ für die Sitzung am 17. März 1975. ████ hat in der vorliegenden Sache mitgewirkt.

b) Dieses Verfahren ist rechtlich zu beanstanden.

Der Vorsitzende der Strafkammer ging bei der Befreiung der Schöffin █████ von der Dienstleistung als Hilfsschöffin im Termin vom 17. März 1975 offensichtlich von der Annahme aus, dass die inzwischen vollzogene Berufung zur Hauptschöffin eine vorher bereits zeitlich festgelegte Tätigkeit als Hilfsschöffin ausschließe. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Frau █████ war durch die ordnungsgemäße Einberufung gesetzliche Richterin in der vorliegenden Sache geworden. Für den dauernd weggefallenen Hauptschöffen ███ trat sie kraft Gesetzes am 27. Januar 1975 ein, weil zu diesem Zeitpunkt der Wegfall des Hauptschöffen feststand und weil sie an erster Stelle der Hilfsschöffenliste aufgeführt war (RGSt 65, 319, 321; BGHSt 22, 289, 291; BGH, Urteil vom 8. Januar 1974 – 1 StR 529/73).

Die Berufung zur Hauptschöffin hatte nicht zur Folge, dass die vorherige Einberufung für den 17. März 1975 und die Zugehörigkeit zu der an diesem Termin verhandelnden Strafkammer hinfällig wurden. Eine ordnungsgemäß durch den Vorsitzenden verfügte Zuziehung eines Hilfsschöffen bleibt unabhängig von späteren Änderungen aufrechterhalten, solange der Termin zur Hauptverhandlung bestehen bleibt (BGHSt 22, 289, 293). Bei gleichzeitiger Belastung mit mehreren Richterämtern hat der Laienrichter das Amt zu übernehmen, zu dem er zuerst einberufen worden ist (BGHSt 25, 66, 69). Das folgt aus dem in § 77 Abs. 4 Satz 2 GVG zum Ausdruck gelangten allgemeinen Rechtsgrundsatz. Es wäre ein unerträgliches Ergebnis, wenn ein Hilfsschöffe während einer Hauptverhandlung, an der er als Ersatz für einen Hauptschöffen mitwirkt, für ein anderes Verfahren abgezogen werden könnte, weil er inzwischen selbst in die Hauptschöffenliste eingereiht ist (BGHSt 25, 66, 70).

c) Das angefochtene Urteil kann auch nicht wegen Vertretbarkeit der Rechtsauffassung des Vorsitzenden bestehen bleiben. Durch die vertretbare Beantwortung einer vom Gesetz nicht geregelten, die Heranziehung von Schöffen betreffenden Zweifelsfrage wird nicht gegen den Grundsatz der Mitwirkung des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG; § 16 Satz 2 GVG) verstoßen. Sie führt auch nicht zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO (vgl. BVerfGE 29, 45, 48; 30, 165, 167; BGHSt 11, 106, 110; 25, 66, 71; BGH, Urteil vom 8. Januar 1974 – 1 StR 529/73). Die hier zur Entscheidung stehende Rechtsfrage war aber im Zeitpunkt der Verfügung des Vorsitzenden (28. Januar 1975) bereits höchstrichterlich entschieden. Die einschlägigen Entscheidungen waren vorher veröffentlicht (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1968 – 2 StR 322/68 = NJW 1969, 703 Nr. 15 = MDR 1969, 321 Nr. 62 = BGHSt 22, 289; Urteil vom 27. Oktober 1972 – 2 StR 105/70 = NJW 1973, 476 Nr. 20 = MDR 1973, 331 Nr. 83 = BGHSt 25, 66).

II. Da die Verfahrensrüge zum Erfolg führt, braucht der Senat auf die sachlich-rechtlichen Beanstandungen des Angeklagten nicht einzugehen.

B. Die Revision des Angeklagten ██

I. Die Aufklärungsrüge ist unbegründet.

Die Vernehmung eines kriminologischen Sachverständigen zu den Fragen, ob die von den Angeklagten angebotene Menge Morphinbase weit über der durchschnittlich gehandelten Menge gelegen hat und ob die Taten der Angeklagten besonders hartnäckig und raffiniert waren und zur schwersten Rauschgiftkriminalität zu rechnen sind, drängte sich schon deshalb nicht auf, weil diese Wertungen allein Sache des Tatrichters sind.

II. Die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler auf.

1. Der Schuldspruch wird durch die getroffenen Feststellungen getragen.

2. Auch gegen den Strafausspruch bestehen keine rechtlichen Bedenken.

a) Die Strafkammer bejaht einen besonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 BetMG, weil der Angeklagte ███████ und seine Mittäter Betäubungsmittel in nicht geringer Menge besaßen (§ 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG). Sie führt in diesem Zusammenhang aus: „Unabhängig von der Tatsache des Besitzes muss im vorliegenden Fall diese Qualifizierung für alle Angeklagten auch bereits wegen der Art und Menge des Rauschgifts angenommen werden“ (UA S. 23).

Das bedeutet, dass unabhängig von dem Regelbeispiel des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG (Besitz) ein besonders schwerer Fall auch deshalb vorliegt, weil sich das Handeltreiben der Angeklagten auf ein besonders gefährliches Rauschgift und zugleich auf eine Menge bezog, die weit über dem Durchschnitt lag (zunächst 9, dann 4 kg Morphinbase zum Preis von 25.000,– DM je kg UA S. 11).

Darin liegt keine unzulässige Doppelverwertung der besessenen Rauschgiftmenge zum Nachteil der Angeklagten. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter einen besonders schweren Fall in doppelter Hinsicht annimmt, nämlich einmal wegen des Besitzes einer nicht geringen Menge und sodann allgemein nach § 11 Abs. 4 Satz 1 BetMG unter Mitberücksichtigung einer großen Menge (BGH, Urteil vom 18. März 1975 – 1 StR 559/74). Eine solche Annahme stellt lediglich einen zweifachen Subsumtionsvorgang, nicht aber die kumulative Verwertung von Strafschärfungsgründen dar. Der besonders schwere Fall ist nur einmal bejaht.

Die weitere Frage, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Strafkammer unabhängig von dieser Subsumtion die große Menge des gefährlichen Rauschgifts doppelt strafschärfend berücksichtigt hat, ist hier zu verneinen. Die Ausführungen des angefochtenen Urteils zur Menge und Gefährlichkeit der Drogen dienen ersichtlich nur dazu, die Annahme des besonders schweren Falles zu rechtfertigen und damit den Strafrahmen abzugrenzen („innerhalb des damit eröffneten Strafrahmens“ UA S. 23). Nachdem der Strafrahmen festgelegt ist, verwertet die Strafkammer ausschließlich andere Gesichtspunkte strafschärfend (UA S. 25).

b) Dass es noch erheblich schwerere Fälle von Rauschgiftkriminalität als den vorliegenden gibt, steht der Wertung der Strafkammer, diese Tat sei „ein Beispiel schwerster Rauschgiftkriminalität“ (UA S. 23), nicht entgegen. Die Bewertung liegt im Rahmen richterlichen Ermessens, dessen Grenzen hier nicht erkennbar verletzt sind. Der Hinweis auf andere Fälle, in denen bei einer größeren Rauschgiftmenge niedrigere Strafen verhängt worden sind, ist nicht geeignet, den Strafausspruch in Frage zu stellen.

c) Auch die anderen Strafzumessungserwägungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Das gilt insbesondere für die Feststellung, der Angeklagte habe als 45-jähriger, erfahrener Mann das „Risiko einer langjährigen Freiheitsstrafe mit all ihren Folgen“ (UA S. 24) auf sich genommen. Dazu bedurfte es keiner weiteren Darstellung, dass der Angeklagte gewusst habe, ihm drohe Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren.

C. Die Revision des Angeklagten █████ ist aus den oben zu B II 1, 2 a) und b) dargelegten Gründen sachlich nicht gerechtfertigt.