Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch bei unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln

BUNDESGERICHTSHOF ████ 087 IM NAMEN DES VOLKES 1 StR 444/74 URTEIL

in der Strafsache gegen den Verkäufer Vincenzo ██████████, geboren am ██████ 1940 in ███ ███████ ████████, wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Oktober 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Pikart, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████████ aus ██ als Verteidiger, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 22. April 1974 geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Angeklagte Vincenzo █████ wird wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 6 Buchst. a BtMG) zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

II. Im Übrigen wird der Angeklagte freigesprochen.

III. Der Angeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, soweit er verurteilt ist; der Staatskasse fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zur Last, soweit er freigesprochen ist.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr und wegen versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren 6 Monaten verurteilt. Gegen die Verurteilung wegen versuchter unerlaubter Einfuhr richtet sich die Revision des Angeklagten; sie rügt Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

Die Verurteilung wegen versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln (im Falle II 2 der Urteilsgründe) hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Nach dem Urteil hatte sich der Beschwerdeführer gegenüber seinen Auftraggebern bereit erklärt, 70 kg Haschisch in einem Pkw von Graz in die Bundesrepublik zu verbringen. Der Angeklagte, der den als Transportmittel vorgesehenen Kraftwagen nach Graz gebracht hatte, war zunächst ohne Fahrzeug wieder in die Bundesrepublik zurückgefahren, weil der Wagen nicht sofort beladen werden konnte. Einige Tage später reiste er erneut nach Österreich ein, um den inzwischen von anderen Beteiligten beladenen Kraftwagen abzuholen. Der Angeklagte konnte jedoch den Pkw an dem vereinbarten Abholort nicht vorfinden, da der Wagen kurz vorher von der Polizei samt Ladung sichergestellt worden war.

Spätestens in dieser zweiten Fahrt sieht die Strafkammer eine versuchte Einfuhr von Betäubungsmitteln. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt die Grenze zwischen der straflosen Vorbereitungshandlung und dem Versuch dort, wo der Täter durch sein förderndes Tun das von der Strafnorm geschützte Rechtsgut unmittelbar zu gefährden beginnt (BGHSt 4, 353, 354), wo seine Handlung nach natürlicher Auffassung den vom Gesetz missbilligten Enderfolg (hier: das Verbringen über die Grenze und damit das Erlangen einer in der Regel günstigeren Ausgangsposition für das beabsichtigte Inverkehrbringen im Inland) nähert (BGHSt 9, 62, 64). Dabei ist die Abgrenzung

nach der Gestaltung des jeweiligen Tatbestandes unter Beachtung der ihm zugrunde liegenden kriminalpolitischen Bedürfnisse zu treffen (BGHSt 20, 150, 151). In BGHSt 7, 291, 292 ist das Ansetzen eines Schmugglers zum Grenzübertritt als Beginn einer Abgabenhinterziehung beurteilt worden, weil ihre Ausführung auch Tathandlungen umfasse, die das Schmuggelgut in Richtung auf die Zollgrenze so in Bewegung setzen, dass sie bei natürlicher Betrachtungsweise schon als zu dem Vorgang des Grenzübergangs gehörig gezählt werden müssen und den staatlichen Anspruch auf Entrichtung des Einfuhrzolls bereits unmittelbar gefährden. Dagegen sind einem beabsichtigten Schmuggel dienende Taten im Zollausland, die zwar auf den Grenzübergang abzielen, ihn aber nicht unmittelbar einleiten, wie etwa der Einkauf der Schmuggelware, grundsätzlich nur als Handlungen betrachtet worden, die den Schmuggel vorbereiten.

In BGHSt 20, 150, 151 ist im Übrigen in dem Aufladen der Waren im Inland auf das zum Grenzübertritt vorgesehene Transportmittel, das nach dem Plan des Täters alsbald zur Grenze in Bewegung gesetzt werden soll, bereits der Versuch einer ungenehmigten Ausfuhr i.S. des § 34 AWG gesehen worden.

Der Tatrichter sieht im Betäubungsmittelgesetz eine Norm zum Schutze der Gesundheit der Allgemeinheit vor dem Missbrauch von Rauschgiften und hält dieses Rechtsgut anders als bei der Zollhinterziehung schon dann für gefährdet, wenn die

Betäubungsmittel im Ausland zur Verfügung des Einführers oder der Auftraggeber stehen, und wenn nach einem festumrissenen Tatplan mit dem Grenzübertritt angesetzt werden kann, es sei denn, das Ansetzen zum Grenzübertritt werde durch Umstände verhindert, die von dem Willen der Tatbeteiligten unabhängig waren.

Aber schon diese Voraussetzungen treffen im vorliegenden Falle nicht zu. Die zur Einfuhr vorgesehenen Betäubungsmittel standen dem Angeklagten, der als Täter betrachtet wird, gerade nicht zur Verfügung; er hatte die Ware weder in Besitz noch konnte er die Fahrt antreten. Weder die erste Fahrt mit dem Transportmittel zum Abholort noch die zweite Fahrt stellten bereits eine unmittelbare Gefährdung des im Betäubungsmittelgesetz geschützten Rechtsgutes dar; sie dienten lediglich der Vorbereitung der geplanten Einfuhr. Von einem Näherrücken des missbilligten Enderfolges kann frühestens mit dem Beginn des Abtransportes Richtung deutsche Grenze gesprochen werden. Dazu waren weder der Angeklagte noch seine Auftraggeber in der Lage. Die auf eine unerlaubte Ausfuhr abgestellten Erwägungen in BGHSt 20, 150 treffen für den vorliegenden Fall der verbotenen Einfuhr nicht zu.

Das Urteil muss daher im Falle II 2 der Urteilsgründe aufgehoben werden. Da andere Feststellungen nicht mehr getroffen werden können, kann das Revisionsgericht selbst freisprechen.

Damit ist die Gesamtstrafe hinfällig geworden.