BGH-Urteil: Fehlende Zeugnisbelehrung, Abgrenzung Unterschlagung/Betrug und Einziehung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 441/80 URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Fliesenleger Engelbert K. ███, geboren am ██ 1953 in ██████,

2. den Postarbeiter Günter S. aus ███████, geboren am ████████ 1945 in █████████, wegen Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Dezember 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Foth als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ███████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ████████████ aus █████████████ als Verteidiger des Angeklagten K.,

Rechtsanwalt ██████████████ aus ███████████████ als Verteidiger des Angeklagten S.,

█████████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 5. Februar 1980 wird

1. auf die Revision des Angeklagten K., soweit er verurteilt ist, mit den Feststellungen aufgehoben,

2. auf die Revision des Angeklagten S., soweit es ihn betrifft,

a) im Schuldspruch dahin abgedndert, dass die Verurteilung wegen Unterschlagung entfällt. Von diesem Vorwurf wird der Angeklagte freigesprochen. Die insoweit entstandenen Verfahrenskosten und notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last;

b) hinsichtlich der Einzelstrafen wegen Betrugs und Beihilfe zum Diebstahl (Fälle II 1 und 5), hinsichtlich der Gesamtstrafe sowie der Anordnung der Einziehung mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Landgericht München II zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten K. wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten K. unter Freisprechung im Übrigen wegen fünf Vergehen des Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten, den Angeklagten S. wegen Betrugs, Unterschlagung, Beihilfe zum Diebstahl und unerlaubten Waffenbesitzes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt; daneben wurde eine dem Angeklagten S. gehörende Büchsflinte eingezogen. Der Angeklagte K. greift dieses Urteil mit Verfahrensrügen und der Sachrüge an. Sein Rechtsmittel hat Erfolg. Der Angeklagte wendet sich mit der Sachrüge gegen die Verurteilung wegen Betrugs, Unterschlagung, Beihilfe zum Diebstahl und die Einziehungsanordnung; eine zunächst erhobene Verfahrensrüge hat er zurückgenommen. Sein Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. a) Die vom Angeklagten K. erhobene Verfahrensrüge, das Landgericht habe die Zeugin Gertrud F. nicht gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 StPO über das ihr zustehende Zeugnisverweigerungsrecht belehrt, dringt durch.

Die Zeugin war die Ehefrau des früheren, vor Beginn der Hauptverhandlung verstorbenen Mitangeklagten Richard F. Damit stand ihr auch zugunsten des Angeklagten K. ein Zeugnisverweigerungsrecht zu, weil gegen ihren verstorbenen Ehemann im selben Strafverfahren wegen derselben Straftaten Anklage erhoben worden war. Bei untrennbaren strafrechtlichen Vorwürfen lässt sich das Zeugnisverweigerungsrecht nicht zu Ungunsten eines Mitangeklagten einschränken (BGHSt 7, 194, 196; BGH NJW 1974, 758); das gilt auch, wenn ein früherer Mitangeklagter verstorben ist, da der gesetzgeberische Grund für das Zeugnisverweigerungsrecht auch nach dem Tod des Beschuldigten seine Bedeutung behält und auch in diesem Fall eine Einschränkung dieses Rechts jedenfalls in Fällen der Mittäterschaft nicht denkbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 1977 – 2 StR 631/77 – bei Holtz MDR 1978, 280; BGH MDR 1979, 952; RGSt 33, 350, 351).

Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist die Zeugin

a) über das ihr zustehende Zeugnisverweigerungsrecht nicht belehrt worden; soweit der Beschwerdeführer im Widerspruch zu seinen sonstigen Darlegungen an einer Stelle seiner Revisionsbegründungsschrift (S. 7) das Gegenteil anführt, handelt es sich, wie die dortige Bezugnahme auf das Protokoll ergibt, ersichtlich um ein Fassungsversehen; in Wirklichkeit ist nur eine Belehrung nach § 57 StPO erfolgt. Der Verfahrensverstoß ist damit erwiesen.

Der Senat kann auch ein Beruhen des Urteils auf diesem Fehler nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen. Zwar wird die Zeugin Gertrud F. die bei entsprechender Belehrung möglicherweise die Aussage verweigert hätte, im angefochtenen Urteil nur bei der Aufzählung der verwendeten Beweismittel erwähnt, woraus allein sich nicht ergibt, dass der Tatrichter ihrer Aussage Bedeutung für die Urteilsfindung beigemessen hat (BGH, Urteil vom 12. April 1956 – 4 StR 52/56). Die Verurteilung des Angeklagten K. wird jedoch auch auf die Aussagen des verstorbenen Richard F. gestützt; diese werden zwar nur im Rahmen der Würdigung der Einlassung des Angeklagten S. dargelegt, doch legt die Strafkammer dort dar, sie habe keine Zweifel, dass die Angaben des F., soweit sie die Beteiligung der Angeklagten K. und S. betreffen, der Wahrheit entsprechen (UA S. 35). Da jedoch gerade die Glaubwürdigkeit des früheren Mitangeklagten F., der bestrebt gewesen war, seinen Freund zu decken, in der Hauptverhandlung umstritten war, kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Zeugin Gertrud F., der verschiedene Vorhalte gemacht wurden (Bl. 853 d.A.), auch zu den Aussagen ihres verstorbenen Ehemannes und zu seiner Glaubwürdigkeit geäußert hat und dass das Landgericht diese Aussage bei seiner Urteilsfindung mitverwertet hat.

b) Auf die weiteren Verfahrensrügen des Angeklagten K. kommt es damit ebenso wie auf die von ihm erhobene Sachrüge nicht mehr an.

2. a) Die Verurteilung des Angeklagten S. wegen Unterschlagung hat keinen Bestand.

Nach den dazu getroffenen Feststellungen hatten der frühere Mitangeklagte Richard F. und S. Anfang 1978 vereinbart, dass dieser sich einen Pkw Golf anmieten solle, der dem Rudolf ███ übergeben werden sollte; zum gleichen Zeitpunkt sollte das Fahrzeug als gestohlen gemeldet werden. S. verfuhr entsprechend dieser Verabredung; das Fahrzeug, das ████████████████ übergeben worden ist, konnte bis heute nicht aufgefunden werden (UA S. 6, 7).

Das Landgericht hat diese Tat als Betrug in Tatmehrheit mit Unterschlagung beurteilt; dabei hat es jedoch übersehen, dass sich der Angeklagte das Fahrzeug bereits mit der Aushändigung auf Grund des betrügerischen Mietvertrages zugeeignet hatte; es ging ihm nicht darum, sich durch sein betrügerisches Vorgehen zunächst nur Fremdbesitz zu verschaffen. Damit ist jedoch eine Unterschlagung schon tatbestandsmäßig ausgeschlossen, da sie voraussetzt, dass sich der Täter nicht bereits durch eine andere strafbare Handlung die Sache zugeeignet hat (BGHSt 14, 38, 45; 16, 280, 281).

Die Verurteilung wegen Unterschlagung muss daher aufgehoben und der Angeklagte insoweit freigesprochen werden.

b) Die Schuldsprüche wegen Betrugs und Beihilfe zum Diebstahl lassen dagegen Rechtsfehler nicht erkennen; was die Revision insoweit vorträgt, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Doch müssen auch in diesen Fällen die verhängten Einzelstrafen von vier und drei Monaten Freiheitsstrafe aufgehoben werden, weil das landgerichtliche Urteil Ausführungen dazu vermissen lässt, warum die Verhängung von kurzfristigen Freiheitsstrafen nach § 47 StGB in diesen Fällen geboten erscheint. Nach alledem entfällt auch die Gesamtstrafe.

c) Schließlich kann auch die Anordnung der Einziehung der Büchsflinte nicht aufrechterhalten werden. Zwar liegen die Voraussetzungen der Einziehung nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 WaffG vor; das Landgericht hat auch nicht übersehen, dass nach § 56 Abs. 4 WaffG auch im Falle der nach Abs. 1 der Vorschrift zwingend vorgeschriebenen Einziehung angeordnet werden kann, dass diese vorbehalten bleibt und eine weniger einschneidende Maßnahme getroffen wird, wenn der Zweck der Einziehung auch auf diese Weise erreicht werden kann. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht weniger einschneidende Maßnahmen ausschließt, tragen jedoch diese Entscheidung nicht; die dafür allein angeführte Erwägung, der Angeklagte könnte die in seinen Händen verbleibende Büchsflinte zur Begehung weiterer strafbarer Handlungen gebrauchen, ist deshalb nicht stichhaltig, weil der Angeklagte auch in der Vergangenheit über den unerlaubten Erwerb und Besitz hinaus die Waffe nicht zu strafbaren Handlungen verwendet hat und auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür angeführt werden, dass er sich in Zukunft anders verhalten werde.