Revision wegen fehlerhafter Schöffenbesetzung; Wegfall einer Geldstrafe durch Gesetzesänderung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 440/75

in der Strafsache gegen

1. den Geschäftsführer Hermann von █, geboren am ██ 1937 in ███, aus ████,

2. den ████████ ████ █████, geboren am ██████ 1934 in ███████, ███ Spee 1 ███,

3. die kaufmännische ███████████ █████, geboren am ██████,

4. den ████████ ███████, geboren am ██████ 1943 in █████████, aus Jugoslawien,

wegen zu 1. Betrugs u. a., zu 2. und 3. Beihilfe zum Betrug und zur Untreue, zu 4. Betrugs.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 28. Oktober 1975 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

I. Auf ███ ██████████ der ███████████ Hermann von █ und Hans Georg ███ wird das ██████ ███ Landgerichts ████████ vom 17. Dezember 1973 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit diese Angeklagten verurteilt worden sind.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten ███ ████████████ der Angeklagten von █ und █ █ an eine andere ███████████ ███ ████████ ████ zurückverwiesen.

II. Die Revisionen der Angeklagten Anita Sch██████████ und Norbert ████ gegen das genannte Urteil werden mit der Maßgabe verworfen, dass die gegen die Angeklagte ██████ verhängte Geldstrafe entfällt.

Die Angeklagten ██████ und ███ tragen die Kosten ihrer ██████████.

1. Die Angeklagten von ████ und ███ bringen vor, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil für den vor der Hauptverhandlung von der Dienstleistung in dieser Sache entbundenen █████████████ ██ ███ der Ergänzungsschöffe in das Quorum hätte eintreten müssen.

Der Kammervorsitzende habe aber den Ergänzungsschöffen außer Betracht gelassen, als er (unter Beachtung der Reihenfolge der Hilfs-

schöffenliste) bestimmte, welcher Hilfsschöffe für den freigestellten Hauptschöffen heranzuziehen sei.

Das auf schlüssigem und erwiesenem Tatsachenvortrag beruhende Vorbringen ist begründet. Infolgedessen haben die Angeklagten von █ und ███ mit ihren Revisionen Erfolg (§ 338 Nr. 1 StPO).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Hilfsschöffe, dessen Zuziehung als Erginzungsschöffe angeordnet worden ist, stets für einen ausgefallenen Hauptschöffen heranzuziehen, gleichgültig, ob der Verhinderungsgrund während der Hauptverhandlung oder vor ihrem Beginn eintritt (BGHSt 18, 349, 351; 22, 289, 293; BGH, Urteile vom 6. Februar 1974 – 3 StR 4/73 – und vom 25. Juni 1974 – 1 StR 177/74 =; BGH, Beschlüsse vom 4. März 1975 – 5 StR 516/74 – und vom 9. April 1975 – 2 StR 310/74). Die gefestigte und trotz Widerspruchs in der Literatur (vgl. Kern JZ 1963, 767, 768; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. GVG § 192 Anm. II 6 b) aufrechterhaltene Rechtsprechung schließt es aus, die nach Meinung des Strafkammervorsitzenden zutreffende Beantwortung der Besetzungsfrage als vertretbar anzusehen.

2. Zu den Revisionen der Angeklagten Sch██████████ und ████ hat der Generalbundesanwalt in seinem Antrag vom 17. September 1975 ausgeführt:

„Die Nachprüfung des Urteils auf die Revisionen der Angeklagten auf die allgemeine Sachrüge ergibt keinen Rechtsfehler bei Zugrundelegung des im Zeitpunkt

der Urteilsfindung geltenden Rechts. Die inzwischen eingetretene Gesetzesänderung führt jedoch bei der Angeklagten ██████ zum Wegfall der Geldstrafe. Nach § 41 StGB n. F. ist Geldstrafe neben Freiheitsstrafe nur noch unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig; schon den bisherigen Urteilsfeststellungen lässt sich entnehmen, dass diese Voraussetzungen nicht vorliegen (vgl. UA S. 337/339). Der Senat kann daher die Geldstrafe aus dem Urteilsspruch streichen.“

Der Senat teilt die Auffassung des Generalbundesanwalts. Im Wegfall der Geldstrafe (in Höhe von 200 DM, an deren Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe von 10 Tagen treten sollte) liegt, gemessen an der bestehenbleibenden Gesamtfrei-

heitsstrafe von 10 Monaten, kein ins Gewicht fallender Teilerfolg im Sinne von § 473 Abs. 4 StPO.