Revision stattgegeben: Unterlassene Prüfung des entschuldigenden Notstands führt zur Aufhebung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 439/91

in der Strafsache gegen Mevlit M. aus ██████████ (Holland), geboren am █████ 1952 in █████ (Türkei), wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Beschwerdeführers und nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 6. August 1991 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

1. Der Angeklagte wird gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 28. März 1991 in den vorigen Stand wiedereingesetzt. Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 28. März 1991 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg, so dass es auf die gleichfalls erhobene Aufklärungsrüge nicht ankommt.

Das Landgericht hat festgestellt, der Angeklagte habe wegen aufgelaufener Schulden unter dem Druck seiner Gläubiger, die zur „Rauschgift-Mafia“ gehörten, gehandelt. Am 10. November 1988 sei er durch drei Schüsse nicht unerheblich verletzt worden. Nach dem Urteilszusammenhang geht das Landgericht davon aus, die Schüsse seien von den Gläubigern des Angeklagten abgegeben oder veranlasst worden. Als „lebensnah, jedenfalls nicht widerlegbar“ hat es die Strafkammer angesehen, dass der Angeklagte die Einfuhr von 5.678,2 g Heroin aus der Türkei unter dem Druck dieser „Rauschgift-Mafia“ und „aus Angst um seine Kinder und seine Familie begangen“ habe (UA S. 10 f.). In der Türkei sei ihm von Mittelsmännern erklärt worden, „wenn er nicht mitmachen würde, müsste er sterben“ (UA S. 9).

Angesichts solcher Feststellungen durfte das Landgericht nicht auf die Erörterung eines entschuldigenden Notstands nach § 35 StGB verzichten. Weder zum Schuldspruch noch zum Rechtsfolgenausspruch kommt das Landgericht auf die getroffenen Feststellungen zurück. Eine Auseinandersetzung hiermit ist auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht zu entnehmen. Insbesondere kann aus dem Schweigen des landgerichtlichen Urteils nicht entnommen werden, die Strafkammer habe die auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen erforderliche Prüfung vorgenommen und, wie dem Ergebnis zu entnehmen sei, die Voraussetzungen des § 35 StGB abgelehnt.

Die vom Generalbundesanwalt angeführten Gründe mögen zwar für sich geeignet sein, die Anwendung des § 35 StGB zu verneinen. Die bisherigen Feststellungen reichen aber nicht aus, dessen Voraussetzungen mit Sicherheit auszuschließen. Wenn das Landgericht schon eine beachtliche Bedrohung für gegeben oder für nicht widerlegbar hält, so ist es auch seine Aufgabe zu prüfen, inwieweit die Gefahr gegenwärtig und ob sie abwendbar war, welche Gedanken sich der Angeklagte hierzu machte und inwieweit gegebenenfalls die Hinnahme der Gefahr zumutbar war. Hierzu erscheinen weitere Feststellungen möglich.

II.

Für die neue Verhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

1. Sollte das Landgericht erneut die Voraussetzungen des § 21 für gegeben halten (vgl. hierzu BGHR StGB § 21 BtM-Auswirkungen 2; BGH NJW 1981, 1221), so müsste zunächst geprüft werden, ob ein minder schwerer Fall des § 30 Abs. 2 BtMG vorliegt. Erst wenn das trotz Berücksichtigung der erheblich verminderten Schuldfähigkeit verneint oder bereits ohne Hinzuziehung des § 21 StGB bejaht wurde, ist Raum für die Prüfung einer Strafrahmenmilderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB.

2. Die Einziehung des zum Herointransport verwendeten Pkw kommt nicht nach § 33 BtMG in Verbindung mit §§ 74, 74a Nr. 1 StGB in Betracht, da das Transportmittel kein Beziehungsgegenstand im Sinne des § 33 BtMG ist (vgl. Senatsentscheidung vom 28. Mai 1991 – 1 StR 731/90 zum Urteil des Landgerichts Traunstein vom 22. Mai 1990). Es fehlt somit an einer Verweisungsnorm, welche die Anwendung des § 74a StGB ermöglicht. Der Tatrichter muss daher nach seiner Überzeugung entscheiden, ob das Fahrzeug dem Angeklagten oder wenigstens einem Teilnehmer der Tat gehört. Dann wäre die Einziehung nach § 74 Abs. 1 Nr. 1 StGB zulässig.