Beihilfe zum schweren Raub: Vorsatz muss Raubmodalitäten erfassen; JGG in Revision zu beachten

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Lehrling Erwin S. ███ aus ███, geboren ██████ ████ in ████████, Landkreis ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

Sachbezeichnung: wegen Beihilfe zum schweren Raub u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Oberstaatsanwalt Dr. █ bei der Verkündung: Amtsgerichtsrat █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in Passau vom ███ April 1953 mit den Feststellungen aufgehoben

a) im Strafausspruch, soweit der Beschwerdeführer wegen: schweren Diebstahls in vier Fällen

b) in vollem Umfang, soweit er wegen Beihilfe zum schweren Raub verurteilt worden ist.

Ferner wird die Gesamtstrafe aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen, und zwar an das Jugendschöffengericht in Passau.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Beihilfe zum schweren Raub, wegen Hehlerei und wegen Diebstahls in vier Fällen verurteilt worden. Seine Revision hat nur zum Teil Erfolg.

Der Beschwerdeführer hat das Urteil nicht angegriffen, I. soweit er wegen Hehlerei bestraft worden ist.

Gegen diese Beschränkung des Rechtsmittels bestehen keine Bedenken. Das Landgericht hat, wie noch darzulegen ist, zutreffend angenommen, dass die Beteiligung des Angeklagten an dem Raub seine Verurteilung wegen Hehlerei an den durch das vorangegangene Verbrechen erlangten Gegenständen nicht ausschließt und dass die Straftaten im Verhältnis der Tatmehrheit zueinander stehen. Unter diesen Umständen ist hinsichtlich des Vergehens gegen § 259 StGB eine abgesonderte Prüfung und Entscheidung möglich. Es bedarf danach keines Eingehens auf die Frage, ob der in demselben Umfang ausgesprochene Rechtsmittelverzicht, zu dem der Verteidiger durch die überreichte Vollmacht nicht ausdrücklich ermächtigt war, zu beachten ist.

II. Den Verfahrensrügen kann nicht stattgegeben werden.

1. Die Ansicht der Revision, dass das Landgericht durch die Nichtverlesung der in den polizeilichen Ermittlungsakten befindlichen Niederschriften gegen § 249 StPO verstoßen hat, geht fehl. Abgesehen davon, dass diese Bestimmung nicht die Verwertung von Urkunden vorschreibt, sondern nur die Zulässigkeit des Urkundenbeweises behandelt, wäre die Verlesung nach § 250 StPO nicht statthaft gewesen.

Über die Glaubwürdigkeit des Mitangeklagten ███ hatte, auch insoweit, als er den Angeklagten █████ belastete, der Tatrichter zu befinden. Dem Revisionsgericht ist ein Eingehen hierauf versagt (§ 337 StPO).

Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO ist nicht in der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO angebracht, da die Beweismittel, deren sich der Tatrichter hätte bedienen sollen, nicht angegeben worden sind; sie ist daher unzulässig.

Auch der Rüge, das Landgericht habe die Beweisanträge des Angeklagten zu Unrecht abgelehnt, ist der Erfolg zu versagen.

Die Revision führt mit einer noch zu behandelnden Ausnahme weder den Inhalt dieser Anträge noch den des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses an. Es kann dahingestellt bleiben, ob insoweit die Verweisung auf die Sitzungsniederschrift in der Regel als ausreichend anzusehen ist (vgl. BGHSt 3, 213); denn Voraussetzung für die Zulässigkeit einer derartige Bezugnahme wäre stets, dass auf diese Weise jeder Zweifel über das Vorbringen des Beschwerdeführers ausgeschlossen werden kann. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Der in der Sitzungsniederschrift wiedergegebene Hilfsantrag enthält keinen Beweissatz, sondern beschränkt sich auf die Benennung von Zeugen. Auch der darüber befindende Gerichtsbeschluss und die Urteilsgründe lassen die Tatsachen, über die die Zeugen vernommen werden sollten, nicht eindeutig erkennen. Bei dieser Sachlage genügen die Angaben der Revisionsbegründung nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

Nur insoweit, als es sich um die von dem Beschwerdeführer verlangte Vernehmung seiner Braut und Mutter handelt, macht er ins Einzelne gehende Ausführungen. Diese Zeugen sollten

über den Zeitpunkt des Eingangs der Gegenstände und über die Verbindung des Angeklagten mit dem DP-Lager gehört werden. Was sie im Einzelnen bekunden sollten, wird jedoch nicht angegeben. Es ist somit nach den eigenen Ausführungen der Revision davon auszugehen, dass der Angeklagte insoweit nur die Anstellung weiterer Ermittlungen anregen wollte; ein derartiger Beweisermittlungsantrag bedurfte nicht der Bescheidung gemäß § 244 Abs. 6 StPO. Das Gericht hat auch nicht gegen § 244 Abs. 2 StPO verstoßen; denn es ist nicht ersichtlich, inwieweit der Zeitpunkt des Eingangs der Kiste und die Beziehungen des Angeklagten zu dem DP-Lager für die Entscheidung von Bedeutung gewesen sein sollen.

III. Zur Sachrüge.

Die Verurteilung wegen schweren Diebstahls in vier Fällen lässt keinen Rechtsverstoß erkennen. Die Ausführungen der Revision erschöpfen sich insoweit in unzulässigen Angriffen gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung.

Dagegen rechtfertigen die bisherigen Feststellungen nicht die Bestrafung des Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren Raub.

Zunächst erhebt sich die bereits eingangs erwähnte Frage, ob die dem Angeklagten zur Last gelegte Hehlerei eine von dem Eigentumsverbrechen getrennte Beurteilung zulässt. Das ist nach der besonderen Lage des Falles zu bejahen.

Die Ansicht des Landgerichts, dass Beihilfe zu einem Diebstahl als Vortat die Bestrafung wegen nachfolgender Hehlerei an demselben Gegenstand grundsätzlich nicht ausschließt, steht zwar mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Widerspruch (Urteile vom 19. März 1953 4 StR 695/52 und vom 5. Mai 1953 2 StR 48/53).

Die Entscheidung wird jedoch insoweit durch die von dem Landgericht angestellte Hilfserwägung getragen.

Die Strafkammer hat die Möglichkeit, dass ███ mit dem Angeklagten über dessen Beteiligung an der Beute gesprochen hat, nicht ausschließen können. Sie ist jedoch zu der Überzeugung gelangt, dass hierüber keine bestimmten Abmachungen getroffen worden sind und dass der Angeklagte mit neuem Vorsatz handelte, als er nach der Tat seine Forderungen stellte. Damals war die Verteilung unter den mittätern bereits durchgeführt und zwei von ihnen erklärten sich erst nach anfänglichem Zögern bereit, einen Teil an den Angeklagten ███ herauszugeben.

Unter diesen Umständen hinderte die Bestrafung des Angeklagten wegen Teilnahme an dem Eigentumsverbrechen nicht seine Verurteilung wegen der nachfolgenden Hehlerei. Das hat der Bundesgerichtshof in dem von dem Landgericht erwähnten Urteil vom 2. Oktober 1952 (BGHSt 3, 191) bereits für den Fall ausgesprochen, dass es sich um einen Mittäter handelt, der die ursprünglich vorhandene Verfügungsgewalt über den Gegenstand aufgegeben hatte und sie später auf Grund eines neuen Vorsatzes wieder erlangte. Dasselbe hat für den Gehilfen zu gelten, der die Verfügungsgewalt nie besaß und sie erst auf Grund eines nach der Tatausführung gefassten Entschlusses erwirbt.

Die Nachprüfung des Urteils wird, soweit es sich um den Raubüberfall auf das „Batavia-Kino“ handelt, dadurch erschwert, dass sich die Sachdarstellung nicht nach der zeitlichen Aufeinanderfolge der Geschehnisse richtet. Das Landgericht behandelt zunächst die Taten der Mitangeklagten und geht erst später auf den von dem Angeklagten ██████ geleisteten Tatbeitrag ein, obwohl er voranging und sich bereits auf die Planung des Unternehmens bezog. Dadurch hat zum mindesten die Übersichtlichkeit gelitten; die im Nachfolgenden erörterten Unklarheiten, die zur Aufhebung des Urteils führen müssen, können darin ihre Ursache finden.

Über die Beteiligung des Angeklagten an dem Raub trifft das Landgericht folgende Feststellungen:

Der Angeklagte ███████ war mit den früheren Mitangeklagten bekannt. Im August 1952 sprach er mit ████ und ██████████ darüber, wie man die Kasseneinnahmen des „Batavia-Kinos“ durch einen Gewaltstreich erlangen könne. Der Angeklagte riet von einem Überfall auf den Pächter █████ ab; dieser habe einen Wächter angestellt, der sich nachts in den Räumen des „Kinos“ aufhalte; daraus folge, dass ███████ Tageseinnahmen nicht nach Hause mitnehme, sondern in dem „Kino“ aufbewahre; es sei ratsam, über den Balkon in die inneren Räume des Lichtspielhauses einzudringen und aus dem Büro einen dort befindlichen Panzerschrank zu stehlen, der nur etwa 60 bis 70 cm hoch sei und leicht weggebracht werden könne. Etwa einen Monat später, am 28. September 1952, traf K. den Angeklagten ██████ auf dem Herbstdultplatz und teilte ihm mit, dass der Überfall in der anschliessenden Nacht durchgeführt werden sollte; als ███████ seinen Mut bezweifelte, zeigte ihm K. eine Pistole.

K., ██, ██, ███ und ██ begaben sich zu dem Lichtspielhaus und klopften an die Tür. Als der Wächter erschien, drangen sie ein, bedrohten ihn mit ihren Pistolen, zwangen ihn zur Herausgabe der Schlüssel und fesselten ihn. Alsdann entwendeten sie insgesamt 9.711 DM.

Die Annahme der Strafkammer, dass sich die früheren Mitangeklagten des Verbrechens gegen §§ 249, 250 Nr. 1 und 5 StGB schuldig gemacht haben, unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte kann aber wegen Beihilfe hierzu nur bestraft werden, wenn er vorsätzlich gehandelt hat. Ihm können lediglich die Umstände der Tatausführung zugerechnet werden, die er in ihren wesentlichen Umrissen voraus sah oder hinsichtlich deren er wenigstens den bedingten Vorsatz hatte.

Die Strafkammer erblickt den von dem Angeklagten geleisteten Tatbeitrag in dem Rat, den er den Mitangeklagten Ende August 1952 erteilte; sie ist der Ansicht, dass die am 28. September erfolgte Ausführung demgegenüber nur unmaßgebliche Abweichungen aufweist.

Diese Auffassung steht jedoch mit den über den Hergang getroffenen Feststellungen im Widerspruch. Der Vorschlag des Angeklagten ███ zielte darauf ab, dass die Mitangeklagten in das Obergeschoss eindringen und den leicht zu befördernden Panzerschrank „stehlen“ sollten. Von einem gewaltsamen Vorgehen gegen den Wächter war ebensowenig die Rede wie davon, dass die Mittäter Waffen bei sich führen sollten. Das Urteil erwähnt zwar, dass der Angeklagte von einem „Überfall auf das Kino“ gesprochen hat. Daraus ist aber noch nicht mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen, dass er auch die Möglichkeit eines Raubes im Sinne der §§ 249, 250 StGB in Betracht gezogen und gewollt hat. Nach den bisherigen Feststellungen ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass er sich nur einen schweren Diebstahl dachte, der gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu bestrafen gewesen wäre. In diesem Fall würde die Tatausführung im Verhältnis zu den Vorstellungen des Angeklagten nicht nur unwesentliche, sondern entscheidende Abweichungen enthalten; er könnte dann nur für den Teil, der seinem Willen entsprach, bestraft werden; dagegen dürfte er nicht für die darüber hinausgehenden Umstände verantwortlich gemacht werden.

Am Tatabend hat der Angeklagte zwar erneut mit K. gesprochen und dessen Pistole gesehen. Das Landgericht wertet diese Unterredung aber nicht als Beihilfehandlung; zudem ist aus ihr auch nicht ohne Weiteres zu entnehmen, dass der Angeklagte hierdurch Kenntnis von dem beabsichtigten gewaltsamen Vorgehen erlangt hat. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Mitangeklagten immer noch die Absicht, in das Obergeschoss einzusteigen und den Panzerschrank zu stehlen; den Plan zum unmittelbaren Überfall auf den Wächter fassten sie erst nach dem Gespräch des K. mit dem Angeklagten.

Bei dieser Sachlage hätte es eines näheren Eingehens auf die Frage bedurft, welche Vorstellungen sich der Angeklagte im Einzelnen von der Durchführung des Unternehmens machte. Da das Urteil hierzu nichts enthält, muss es in diesem Umfang aufgehoben werden.

3. Zum Strafausspruch.

a) Der Angeklagte war zur Zeit der Begehung der vier Einbruchsdiebstähle „Heranwachsender“ im Sinne des § 1 JGG. Die Vorschriften dieses Gesetzes, das erst nach Erlass des landgerichtlichen Urteils in Kraft getreten ist, sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ge-

mäß § 2 Abs. 2 StGB n.F., § 354a StPO auch in der Revisionsinstanz zu beachten (Urteil des Senats vom 6. Oktober 1953 – 1 StR 419/53 –).

Dem Angeklagten werden Taten zur Last gelegt, die er zum Teil vor Erreichung des 21. Lebensjahres begangen hat, zum Teil nachher. Für den Fall, dass die Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 JGG vorliegen sollten, kämen hinsichtlich der Diebstähle die Bestimmungen der §§ 4 bis 32 zur Anwendung. Gemäß § 32 JGG hätte die Beurteilung aller Straftaten nach den Vorschriften des Jugendstrafrechts zu erfolgen, wenn das Schwergewicht bei den Diebstählen liegen würde.

Ob dies der Fall ist, kann das Revisionsgericht schon deswegen nicht entscheiden, weil die Verurteilung wegen der von dem Angeklagten nach Erreichung des 21. Lebensjahres begangenen Tat in vollem Umfang aufgehoben worden ist. Es bedarf daher auch der Aufhebung der Strafaussprüche hinsichtlich der Verbrechen gegen §§ 242, 243 StGB.

b) Die Zurückverweisung hat gemäß §§ 108, 40 JGG an das nunmehr zuständige Jugendschöffengericht zu erfolgen. Es wird bei der neuen Entscheidung darauf zu achten haben, dass die Einziehung des Mausergewehrs nicht zulässig ist.

Diese Waffe ist nach den bisherigen Feststellungen zur Begehung eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens weder gebraucht worden noch war sie dazu bestimmt. Zudem stand sie nicht im Eigentum des Täters oder eines Teilnehmers, sondern gehörte dem amerikanischen Offizier, dem sie der Angeklagte gestohlen hat.