Betäubungsmittelhandel: Cannabisharz ist Betäubungsmittel unabhängig vom Harzgehalt

Bundesgerichtshof im Namen des Volkes

Urteil

in der Strafsache gegen 1. ████, geboren am 26. ███████████████████, 2. ██, geboren am ██, 3. den Backer Albert ███, geboren am 9.4.1948 in ███, wegen Handels mit Betäubungsmitteln

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. November 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mels, Pikart, Zipfel als Beisitzer, ████████ Staatsanwalt Dr. ██ in der Verhandlung, Bundesanwalt ██ ████ bei der Verkündung, als Vertreter der ███████████████████, Rechtsanwalt ██ ████ ███ als ███████████ der ███████████ zu 2. und 3., ██████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten ██ und ██ gegen das Urteil des Landgerichts Würzburg vom Dezember 1973 werden verworfen.

Jedoch wird der Schuldspruch, soweit er diese Angeklagten betrifft, geändert und wie folgt neu gefasst:

Es sind schuldig: 1.) der Angeklagte Rudolf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei sowie des unerlaubten Führens einer Schusswaffe (§ 11 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a, Abs. 4, § 9 BetmG, §§ 398, 392 AbgO, §§ 35, 53 Abs. 1 Nr. 1 Waffengesetz, §§ 73, 74 StGB); 2.) die Angeklagten Klaus ███ und Albert ███ des gemeinschaftlichen Handeltreibens mit █████████████████ in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Beihilfe zur versuchten Steuerhehlerei (§ 11 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a, Abs. 4, § 9 BetmG, §§ 398, 392, 393 AbgO, §§ 49, 73 StGB).

Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ██ wegen Handels, Besitzes und versuchter Abgabe von und mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei sowie wegen Führens einer Schusswaffe zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren drei Monaten sowie zur Geldstrafe von DM 2.000,– verurteilt. Die Angeklagten ██ und ███ wurden wegen gemeinschaftlichen Handels und der Beihilfe zur versuchten Abgabe von und mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhehlerei verurteilt, ███ zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren und zur Geldstrafe von DM 2.000,–, ███ zur Freiheitsstrafe von sechs Jahren und zur Geldstrafe von DM 2.000,–. Den Angeklagten ██ und █████ wurde die Erlaubnis zum Führen von ███████████████ entzogen.

Die Revisionen rügen Verletzung formellen und sachlichen Rechts; sie bleiben im Wesentlichen ohne Erfolg.

1. Revision ██

A. Verfahrensrüge Die Aufklärungsrüge, die Strafkammer habe es unterlassen, einen medizinischen Sachverständigen zu der Frage zu hören, ob die Cannabisharzzubereitung überhaupt ein Betäubungsmittel im Sinne des Gesetzes sei oder nicht zumindest ein besonders schwerer Fall mangels Gefahrlichkeit des Stoffes zu verneinen sei, wird im Rahmen der Sachrüge behandelt, da sie mit dieser in unmittelbarem Zusammenhang steht.

B. Sachrüge a) Die Revision bezweifelt zu Unrecht die Betäubungsmitteleigenschaft der Cannabisharz-Zubereitung. Der Begriff „Betäubungsmittel“ ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit Abs. 3 BetmG). Auf die Höhe des Harzgehaltes kommt es für den Begriff Betäubungsmittel und somit für den Tatbestand des § 11 Nr. 1 BetmG nicht an. Wenn in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 1 BetmG bei Morphin und Kokain enthaltenden Zubereitungen bestimmte Mindestmengen begrifflich vorgeschrieben sind, so gilt dies für das hier in Frage kommende Cannabisharz und seine Zubereitungen gerade nicht. Auch Cannabis-Pflanzenteile im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d sind vom Begriff „Betäubungsmittel“ nur ausgenommen, wenn sie überhaupt kein Harz enthalten.

In diesem Zusammenhang ist auf den weiten Anwendungsbereich des Gesetzes gemäß § 12 BetmG hinzuweisen; danach ist zum Beispiel die Vorschrift des § 11 Abs. 4 Nr. 6 Buchst. a BetmG auch dann anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Gegenstände bezieht, die keine Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

Die Meinung der Revision, dass eine Harzzubereitung mit einem Harzgehalt zwischen 4,5 und 6,5 % nicht mehr unter das Betäubungsmittelgesetz fallen könne, ist unzutreffend. Der von ihr geforderten Anhörung eines medizinischen Sachverständigen zur Frage der Betäubungsmitteleigenschaft bedurfte es daher nicht; das Gericht hat seine Aufklärungspflicht nicht verletzt.

b) Die Revision kann die Feststellung des Tatrichters, der Angeklagte habe den Stoff als schlechte Qualität beurteilt und sei sich der verhängnisvollen Wirkung des gehandelten Stoffes bewusst gewesen, nicht durch Hinweise auf abweichend protokollierte Angaben des Angeklagten in Frage stellen. Für das Revisionsgericht sind die tatsächlichen Feststellungen über das Ergebnis der Verhandlung im Urteil bindend (BGHSt 21, 149, 151). Insoweit kommt es auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift nicht an. Die Ausführungen der Revision beinhalten lediglich einen unzulässigen Angriff auf die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung.

c) Der Schuldspruch bedarf insoweit einer Berichtigung, als der Angeklagte wegen vorsätzlichen Handels, Besitzes und der versuchten Abgabe von und mit Betäubungsmitteln verurteilt worden ist. Besitz und versuchte Abgabe sind im vorliegenden Fall nur unselbständige Teilakte des Handeltreibens. Unter den Begriff des Handeltreibens fällt jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit, also auch der Akt des Erwerbs und der Veräußerung. Auch der vorübergehende Besitz der Betäubungsmittel war nur eine Folge des Erwerbs und diente hier nur der Vorbereitung der Veräußerung. Sind aber Erwerb, Besitz und Abgabe nur Teilakte des Handeltreibens, dann gehen sie in ihm auf, da aus dem Unrechtsgehalt dieser zweckverbundenen Teilakte der Unrechtsgehalt des sie umfassenden Handeltreibens resultiert (BGHSt 25, 290).

Der Senat kann den Schuldspruch von sich aus ändern. Der zum Sachverhalt geständige Angeklagte hätte sich ersichtlich auch nicht anders verteidigen können.

d) Auch die Annahme einer vollendeten Steuerhehlerei begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. Die Hehlereihandlung war mit dem Ansichbringen des Betäubungsmittels vollendet. Steuerhehlerei kann zwar auch durch Absetzen begangen werden. Darin kann jedoch nicht, wie der Tatrichter meint, jede auf Absatz zielende Tätigkeit, sondern nur die Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt verstanden werden (BGHSt 23, 36). Insoweit ist es also nur zum Versuch gekommen. Diese Versuchshandlung ist allerdings in der Person des Angeklagten nur als straflose Nachtat anzusehen. Das Absetzen sollte lediglich der Sicherung der durch das Ansichbringen erlangten Vorteile dienen.

e) Gegen die Strafzumessungsgründe bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die Annahme eines besonders schweren Falles wird durch die Änderung des Schuldspruchs nicht berührt, weil das Handeltreiben auch den Besitz im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG umfasst (BGHSt 25, 290, 293).

Der Annahme steht auch nicht entgegen, dass die Zubereitung nur einen mittleren Harzgehalt zwischen 4,5 und 6,4 % aufwies. Auch wenn es sich hierbei um einen im Vergleich mit den üblicherweise gehandelten Stoffen erheblich unter dem Durchschnitt liegenden Harzgehalt und um eine – wie vom Angeklagten angenommen – schlechte Qualität gehandelt haben sollte, ist der Tatrichter nicht gehindert, gleichwohl einen besonders schweren Fall anzunehmen. Zunächst hat der Gesetzgeber auch im Bereich des § 11 Abs. 4 BetmG – und zwar bewusst – nicht zwischen sogenannten harten und weichen Drogen unterschieden und auch die Hanfdrogen miteinbezogen, weil diese eine Schrittmacherfunktion ausüben und besonders junge Menschen zum Umsteigen auf härtere Drogen veranlassen können (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Opiumgesetzes, Drucks. VI/1877 S. 6, und Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Jugend, Familie und Gesundheit zu Drucks. VI/2673, S. 2). Die Wirkung und damit die Gefahr, die von diesen Betäubungsmitteln ausgeht, beruht jedoch nicht allein auf dem Harzgehalt, sondern ist auch eine Frage der Dosierung. Ein geringerer Harzgehalt kann durch eine entsprechend höhere Dosierung ausgeglichen werden (vgl. Joachimski, Betäubungsmittelrecht, § 1 Anm. 8). Es ist daher nicht von vorneherein ausgeschlossen, auch im Besitz einer nicht geringen Menge Haschisch schlechter Qualität einen besonders schweren Fall zu sehen, vor allem, wenn es sich um eine ausnehmend große Menge wie im vorliegenden Fall handelt. Daher bedurfte es auch insoweit der Anhörung eines Sachverständigen nicht.

Es kann dahinstehen, ob es rechtlich unbedenklich ist, dass die Strafkammer beim Angeklagten einen besonders schweren Fall in doppelter Hinsicht angenommen hat, einmal allgemein nach § 11 Abs. 4 Satz 1 BetmG unter Mitberücksichtigung der großen Menge und darüber hinaus nochmals den Besitz einer nicht geringen Menge nach § 11 Abs. 4 Satz 3 Nr. 5 BetmG (UA S. 49, 50). Bei der Bemessung der Strafe hat jedenfalls der Tatrichter den besonders schweren Fall ersichtlich nicht doppelt gewertet.

Die Revision bleibt daher im Ergebnis erfolglos.

2. Revisionen der Angeklagten ███ und ███

A. Verfahrensrüge Die Revision rügt Verletzung der ███████████████████, weil das Landgericht den Handler ██ nicht als Zeugen zu der Frage vernommen habe, welche ███████████████████ die Angeklagten ███ und ████████ erhalten sollten.

Diese Rüge kann nicht durchdringen; die Revision setzt sich mit den tatsächlichen Feststellungen in Widerspruch. ███ und ███████ vermittelten nämlich nicht zwischen ██ und dem unbekannt gebliebenen Aufkäufer; die beiden Angeklagten hatten zu ██ ██████████ keinen Kontakt, sondern versprachen vielmehr dem Mitangeklagten ██, der seinerseits mit ██ in Verbindung stand, eine Provision in Höhe von DM 2.000,–. Die Vereinbarung über die Provision, die die beiden Beschwerdeführer erhalten sollten, wurde mit dem vorgesehenen Käufer getroffen (UA S. 29). Infolgedessen hätte ██ zu diesem Punkt nichts aussagen können.

B. Sachrüge a) Die Revision hält es für einen Denkfehler, dass die Strafkammer die Verurteilung der beiden Angeklagten auf die belastenden ██████████████████ Angaben der Angeklagten ██, ██ und ██ gestützt habe und dabei davon ausgegangen sei, dass diese keine Möglichkeit zu einer Absprache gehabt hätten. Die Rüge greift nicht durch. Das Landgericht hat offensichtlich nur zum Ausdruck bringen wollen, dass in den Tagen nach den polizeilichen Aufgriffen, in denen die belastenden Angaben mehrfach gemacht wurden, jedenfalls eine ins einzelne gehende Absprache nicht möglich war. Diese Annahme ist rechtlich nicht zu beanstanden.

b) Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Die gesamte Tätigkeit der beiden Angeklagten war auf den Umsatz von 50 kg Cannabisharz-Zubereitung gerichtet; die Tätigkeit war auch eigennützig. Nach allgemeiner Erfahrung pflegen risikoreiche Geschäfte, wie die Vermittlung unerlaubten Handels mit Haschisch, von den Tätern nur bei Aussicht auf eine Gewinnerzielung durchgeführt zu werden. Auch wenn der Tatrichter im vorliegenden Fall eine genaue Höhe der Vermittlungsprovision nicht feststellen konnte, muss die Absicht einer Gewinnerzielung umso mehr ███████████ werden, weil die Angeklagten dem Mitangeklagten ██ selbst eine Provision in Höhe von DM 2.000,– zugesichert hatten und im Übrigen noch selbst weitere Unkosten hatten. Aus diesem Grunde erscheint die Auffassung, die Angeklagten hätten keinen Gewinn erstrebt, lebensfremd. Dass das Unternehmen schließlich ein Verlustgeschäft wurde, ändert an dieser Betrachtung nichts.

Der Schuldspruch bedarf jedoch einer geringfügigen Änderung. Im Handeltreiben geht im vorliegenden Fall die von der Strafkammer angenommene Beihilfe zur versuchten Abgabe auf (vgl. oben 1B c). Unrichtig ist auch die Annahme einer Beihilfe zur (vollendeten) Steuerhehlerei. Da im Verbringen der Ware von München nach Kassel und Hergolshausen für den Angeklagten ██████ nur ein versuchtes Absetzen zu sehen ist (vgl. 1B a), kann die Tätigkeit der Beschwerdeführer auch nur als Beihilfe zur versuchten Steuerhehlerei gewertet werden. Die Charakterisierung des versuchten Absetzens beim Angeklagten ██████ als straflose Nachtat hindert die Annahme einer strafbaren Beteiligung der Angeklagten zu dieser Tat nicht.

Das Revisionsgericht kann den Schuldspruch von sich aus ändern, da nicht ersichtlich ist, wie sich die jede Beteiligung bestreitenden Angeklagten hätten anders verteidigen können.

c) Die Annahme eines besonders schweren Falles ist nicht rechtsfehlerhaft. Ein Regelbeispiel nach § 11 Abs. 4 Satz 3 BetmG liegt allerdings nicht vor. Jedoch kann auch nach allgemeinen Gesichtspunkten ein besonders schwerer Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 1 BetmG angenommen werden, wenn die Tat bei Berücksichtigung aller Umstände die erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden und deshalb vom Gesetz für den Spielraum des ordentlichen Strafrahmens schon bedachten Fälle an Strafwürdigkeit so übertrifft, dass der ordentliche Strafrahmen zur Sühne nicht ausreicht (BGHSt 5, 124, 130). Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Strafkammer diese Voraussetzungen bei beiden Angeklagten, die eine große Menge Haschisch in Kenntnis der verheerenden Folgen der Betäubungsmittelsucht aus gewinnsüchtigen Motiven umsetzen wollten, unter Berücksichtigung weiterer täterbezogener Umstände für gegeben erachtet.

Die Annahme von Gewinnsucht stößt auf keine durchgreifenden Bedenken. Auch wenn ein hoher, außer Verhältnis stehender Gewinn nicht beabsichtigt war, besteht das besonders Anstoßige des Gewinnstrebens darin, dass die Täter ihre Einkommensverhältnisse durch den verbotenen Umsatz mit Betäubungsmitteln in Kenntnis der Gefahrdung anderer Personen aufzubessern versuchten (vgl. BGHSt 17, 355, 31).

d) Soweit die Revision einzelne Strafzumessungserwägungen angreift, kann sie keinen Erfolg haben. Insbesondere ist § 13 Abs. 3 StGB nicht verletzt. Die besondere Betonung in den von der Revision angegriffenen Sätzen (UA S. 46) liegt nämlich auf der großen Menge und der von ihr ausgehenden verhängnisvollen Wirkung.

Mit der Rüge, die ausgesprochenen Strafen seien unverhältnismäßig hoch, auch im Vergleich zu den Mittätern, kann die Revision nicht durchdringen. Die Strafzumessung liegt im Ermessen des Tatrichters. Sofern das tatrichterliche Ermessen nicht auf rechtsirrigen Erwägungen beruht, ist dem Revisionsgericht in der Regel eine Nachprüfung verschlossen. Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist auf Grund der vorliegenden Umstände mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vereinbar (vgl. BGHSt 10, 333; 21, 85; VRS 32, 28).

Die unerhebliche Änderung des Schuldspruchs lässt den Strafausspruch unberührt. Die Revisionen bleiben daher im Ergebnis erfolglos.