Revision teilweise erfolgreich: Unterschlagung gestrichen, Lohnvorschuss-Feststellungen und Strafausspruch aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Eugen ██ ███, █████, geboren am ██████ 1920 in ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betrugs i. R. u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. November 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 24. Mai 1963

1. dahin geändert, dass der Schuldspruch wegen Unterschlagung im Falle II 7 der Urteilsgründe wegfällt; der Angeklagte ist insoweit allein wegen Untreue verurteilt;

2. mit den Feststellungen aufgehoben a) in den Fällen der Lohnvorschüsse (II 1 bis 3 der Urteilsgründe), b) im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

1. Die Revision beanstandet, dass die Strafkammer das Ablehnungsgesuch des Angeklagten gegen den ärztlichen Sachverständigen verworfen hat. Die Rüge ist unzulässig.

In der Begründungsschrift ist weder das Ablehnungsgesuch mitgeteilt noch der Beschluss des Gerichts, der daraufhin erging. Die Rüge ist daher nicht formgerecht (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGH, Urt. vom 3. Mai 1955 – 1 StR 463/54). Neue Ablehnungsgründe, die nicht schon dem Landgericht vorgetragen waren, können nicht mit der Revision geltend gemacht werden (BGHSt 8, 226, 232 f.).

2. Unbegründet ist auch die Rüge, die Strafkammer habe die Eigentumsverhältnisse an dem Kleiderschrank aufklären müssen, den der Angeklagte in der Wohnung seiner geschiedenen Ehefrau aufbrach und aus dem er ein Essbesteck und ein Kostüm entwendete (Fall II der Urteilsgründe).

Selbst wenn der Schrank ihm gehörte, wie er behauptet, durfte er ihn nicht ohne Einverständnis seiner früheren Ehefrau gewaltsam öffnen; sie hatte den Schrank im Gewahrsam. Wem das Behältnis gehört, aus dem gestohlen wird, ist für § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht bedeutsam; dieser Erschwerungsgrund ist auch dann gegeben, wenn der Dieb selbst Eigentümer des Behältnisses ist, das er stehlenswegen erbricht, ebenso wie dann, wenn ihm das Gebäude gehört, in das er einbricht, um aus ihm zu stehlen (vgl. BGHSt 15, 146, 147).

Auch für die Frage, ob der Angeklagte durch einen etwaigen Verbotsirrtum von dem Erschwerungsgrund entschuldigt sei, war die von der Revision vermisste Aufklärung nicht erheblich. Um zu stehlen, durfte sich der Angeklagte keinesfalls für berechtigt halten, den Kleiderschrank zu erbrechen. Ob etwa wegen schuldhaften Verbotsirrtums die Strafe zu mildern sei (BGHSt 2, 194, 209), bleibt der Entscheidung des Tatrichters vorbehalten.

Sachrüge

1. Betrug (Lohnvorauszahlungen)

Die Feststellungen tragen insoweit nicht den Schuldspruch.

a) Im Falle II 1 der Urteilsgründe sieht die Strafkammer das betrügerische Verhalten des Angeklagten rechtlich möglich darin, dass er seine damalige Arbeitgeberfirma zur Hergabe eines Lohnvorschusses von 200,– DM durch unrichtige Angaben über die beabsichtigte Verwendung des Geldes bewog. Dabei nahm er in Kauf, dass er bei etwaiger Aufgabe des Arbeitsplatzes einen „Restbetrag“ weder abgearbeitet noch zurückgezahlt haben würde. Da die Strafkammer ihm anlastet, die Firma um den vollen Betrag geschädigt zu haben, hat sie den Schuldumfang zu seinen Ungunsten unrichtig beurteilt.

Ein Fehler gleicher Art ergibt sich aus einem Widerspruch in den Feststellungen: Danach begründete der Angeklagte seine Vorschussbitte mit der Absicht, sich ein neues Fahrrad anschaffen zu wollen, während er in Wirklichkeit „vorgefasster Absicht entsprechend ein gebrauchtes Fahrrad für 40,– DM“ erstand. Andererseits wollte er dem Urteil zufolge von vornherein den vollen Betrag von 200,– DM in Alkohol umsetzen.

Der Beschwerdeführer hatte außerdem noch andere Vorschüsse im Betrage von zusammen 230,– DM erhalten. Von der Anklage, auch diese erschwindelt zu haben, hat ihn das Landgericht freigesprochen mangels Nachweises, dass er von Anfang an beabsichtigte, seine Schuld auch nur zum Teil nicht durch Arbeit zu tilgen. Wann er die Vorauszahlung von 200,– DM erhielt, ist nicht festgestellt. Hatte er indes noch nachher Lohnvorschüsse erhalten, für die ihm kein betrügerischer Wille nachweisbar ist, so würde die Feststellung fragwürdig, dass er schon vorher mit solchem Vorsatz handelte. Wie es scheint, stand er nach Erhalt des Vorschusses von 200,– DM noch einige Zeit bei der Firma in Arbeit. Tatsächlich verließ er den Arbeitsplatz unvermittelt, infolge eines Streites mit dem Prokuristen.

Das Landgericht muss unterscheiden: Tatbestandlich ist für § 263 StGB der Schaden insoweit, als ihn der Angeklagte durch Täuschung und die dadurch veranlasste Vermögensverfügung verursachte. Ob und inwieweit er einen so entstandenen Schaden durch Arbeit oder Zahlung wieder wettmachte, ist nur für das Strafmaß von Bedeutung.

b) Im Falle II 2 der Urteilsgründe hat die Strafkammer übersehen, dass der Angeklagte bereits zehn Tage bei der Firma ███████ beschäftigt war, als er die erste Lohnvorauszahlung erbat. Da das Urteil weder mitteilt, wie hoch diese war, noch wie viel der Angeklagte bis dahin verdient hatte, fehlt es an einer ausreichenden Grundlage für die Annahme, dass er insoweit und mithin in diesem Falle fortgesetzt betrogen habe. Möglicherweise hatte er nach zehn Tagen sogar einen Anspruch auf eine Abschlagszahlung. Arbeiter pflegen wöchentlich vorläufig und erst am Monatsende durch eine abgerechnete Schlusszahlung entlohnt zu werden.

c) Ein gleicher Rechtsmangel besteht im Falle II 3 der Urteilsgründe. Auch hier gibt das Urteil die Höhe der einzelnen Lohnvorauszahlungen nicht an. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses schuldete der Beschwerdeführer weniger, als er insgesamt an Vorschüssen erhalten hatte. Da er ferner bei der Firma länger als drei Monate in Arbeit stand, zwischen den einzelnen Vorausleistungen auch stets ein gewisser Zeitraum liegt, ist ähnlich wie im Falle II 2 der Urteilsgründe jedenfalls für die ersten Zahlungen ungewiss, ob und inwieweit sie etwa bereits verdientes Arbeitsentgelt betrafen; ebenso, ob die Urteilsannahme gerechtfertigt ist, der Angeklagte habe von Anfang an, bei Arbeitsantritt, beabsichtigt, alsbald wieder auszuscheiden, Lohnvorschüsse zu nehmen und einen Rest schuldig zu bleiben, also sich unter dem Vorgeben, arbeitswillig zu sein, geldliche Vorteile zu erschleichen. Die Strafkammer hat nicht festgestellt, dass der Angeklagte Arbeitsentgelt neben den Vorschüssen erhielt oder die Höhe der Vorschüsse den Wert seiner Arbeitsleistung überstieg.

2. Versuchter Betrug (Fälle II 4 und II 5 der Urteilsgründe)

Als Untervertreter [REDACTED] versuchte der Angeklagte, sich und ██ durch erdachte Aufträge Provision zu verschaffen. Im ersten Fall misslang das Vorhaben, weil er die Unterschrift unter dem Auftrag gefälscht hatte und die Firma die Fälschung alsbald erkannte. Im zweiten Fall schrieb sie zwar die Provision zunächst dem Konto [REDACTED] gut, buchte die Gutschrift aber zurück, als sich der wahre Sachverhalt herausstellte.

Im Ergebnis ist die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betrugs nicht zu beanstanden. Lag im zweiten Fall in der Provisionsgutschrift schon eine Vermögensschädigung der Firma (BGHSt 6, 115), so ist der Angeklagte durch die Annahme bloß eines Betrugsversuchs nicht beschwert. Wirkte ███ █████ mit dem Angeklagten betrügerisch zusammen, und zwar schon im ersten Fall, wie die Strafkammer nicht hat ausschließen können, so wurde zwar er nicht getäuscht, wohl aber – worauf es der Angeklagte gerade abgesehen hatte – die für die Provisionszahlung zuständige Firmenstelle.

Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Urkundenfälschung ist rechtsfehlerfrei.

3. Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung

Der Angeklagte veruntreute im Falle II 7 der Urteilsgründe als inkassoberechtigter Vertreter Kundenzahlungen auf Grund einheitlichen, auf fortgesetzte Tatbegehung gerichteten Entschlusses. Er ist daher zwar der Untreue zum Nachteil seiner Firma schuldig, nicht jedoch auch der Unterschlagung. Die Anwendung des § 246 StGB kommt nicht in Betracht, wenn schon in der Eingehung der fremden Forderung die Aneignung der in Empfang genommenen Geldscheine oder Geldstücke liegt (BGHSt 8, 14, 38; 254, 260). Außerdem ist nicht festgestellt, dass der Angeklagte, ohne Provisionsansprüche verrechnen zu dürfen, dieselben Scheine und Stücke abliefern musste, die er von den Kunden erhalten hatte. Der Senat hat daher den Schuldspruch wegen tateinheitlich begangener Unterschlagung gestrichen.

4. Schwerer Diebstahl im Rückfall (II 8 der Urteilsgründe)

Der Schuldspruch aus § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB hält den sachlichrechtlichen Angriffen der Revision stand. Sie richten sich teils unzulässig gegen die Feststellungen (§ 337 StPO), teils gehen sie rechtlich fehl, wie schon unter I 2 ausgeführt (siehe ferner BGHSt 7, 383 und 15, 146).

Dagegen ist nicht zugleich der Erschwerungsgrund des § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB gegeben, wie die Strafkammer irrtümlich meint. Nach den Feststellungen brach der Angeklagte den Kleiderschrank mit einem Schraubenzieher auf. Danach bediente er sich seiner nicht, um das Schloss zu eröffnen (BGH NJW 1956, 271 Nr. 16). Er ist daher zwar des Einbruchsdiebstahls im Rückfall, nicht jedoch auch des Nachschlüsseldiebstahls schuldig. Der Rechtsfehler hat in den Urteilsatz keinen Eingang gefunden. Dieser braucht daher insoweit nicht geändert zu werden.

5. Strafausspruch

Das Landgericht sieht den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher an. Es gründet diese Meinung auf alle Fälle der Verurteilung. In einigen wird jedoch das Urteil aufgehoben, in anderen ändert sich die rechtliche Betrachtungsweise. Der Senat kann der zuständigen Beurteilung der Strafkammer nicht vorgreifen, ob der Angeklagte gleichwohl, schon wegen der verbleibenden Fälle der Verurteilung, gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist. Dieser Ausspruch und mithin der gesamte Strafausspruch einschließlich der verhängten Sicherungsmaßregeln kann daher nicht bestehen bleiben.

6. Im Übrigen weist das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf (zur Urkundenfälschung im Fall II 11 der Urteilsgründe siehe BGHSt 17, 97). Zu weiteren Erörterungen gibt es keinen Anlass. Die Revision ist daher zum Schuldspruch in den Fällen II bis II 6 und II 8 bis II 11 der Urteilsgründe zu verwerfen.