BGH: Beihilfe zum Totschlag bei Röhm-Morden – Revisionen verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den gestellten Josef █, geboren am ██, 2.) den Wäschereibesitzer ███, geboren am ████,

(wegen Beihilfe zum Totschlag)

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 20. Mai 1958 in der Sitzung am 22. Mai 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht München I vom 14. Mai 1957 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Am 30. Juni 1934 gegen 19 Uhr ließ der Angeklagte ███████ auf Befehl Hitlers durch ein Kommando des ihm unterstellten SS-Wachbataillons Berlin in einem Hof des Strafvollstreckungsgefängnisses München-Stadelheim sechs hohe SA-Führer (████████, Wilhelm Sch█████████, He██████████, von ███████████, He████████████) erschießen. Das Schwurgericht hat ihn deshalb wegen sechs rechtlich zusammentreffender Verbrechen der Beihilfe zum Totschlag unter Zubilligung mildernder Umstände (§ 213 StGB) zur Gefängnisstrafe von einem Jahr sechs Monaten verurteilt.

Am 1. Juli 1934 nachmittags wurde, ebenfalls auf Befehl Hitlers, der damalige Stabschef der SA, Ernst Röhm, in einer Zelle des Strafvollstreckungsgefängnisses München-Stadelheim von zwei SS-Führern durch drei Pistolenschüsse getötet. Das Schwurgericht hält dafür erwiesen, dass der Angeklagte █████████████ einer der beiden SS-Führer war. Es hat wegen eines gemeinschaftlich begangenen Verbrechens der Beihilfe zum Totschlag gleichfalls unter Zubilligung mildernder Umstände zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr sechs Monaten verurteilt.

Beide Angeklagten haben gegen das Urteil Revision eingelegt. Sie rügen Verfahrensverstöße und Verletzung des sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel sind unbegründet.

A. Verfahrensrügen

Beide Beschwerdeführer bezeichnen § 244 Abs. 2 und Abs. 3 StPO als verletzt, weil das Schwurgericht dem Antrag der Verteidigung auf Vernehmung des früheren SS- und Polizeiführers in Frankreich, Karl Albrecht ██████████████, und des ehemaligen Reichsministers und Stellvertreters Hitlers, Rudolf Heß, als Zeugen zu Unrecht nicht stattgegeben habe.

1.) Die Rügen sind nicht ordnungsmäßig erhoben und deshalb unzulässig, weil ihre Begründung entgegen der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO die (in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht behaupteten) Beweistatsachen nicht mitteilt, zu denen ███████████████ und ████████████████ als Zeugen gehört werden sollten (BGHSt 3, 213; BGH 1 StR 195/55 vom 5. Juli 1955). Dieses Erfordernis konnte weder durch Verweisung auf die Sitzungsniederschrift noch dadurch ersetzt werden, dass die besondere Sachkunde der als Zeugen benannten Personen über bestimmte Vorgänge hervorgehoben wurde.

2.) Die Rügen sind aber auch sachlich unbegründet.

a) Was den früheren SS- und Polizeiführer █████████████████ betrifft, so hat die Verteidigung nach der Ablehnung der Anträge auf Vernehmung der Zeugen ██████████████████ und ███████████████████ durch das Schwurgericht am 10. Mai 1957 nur den Antrag auf Vernehmung des Heß wiederholt. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Schwurgericht das nicht dahin deuten durfte, dass die Verteidigung selbst auf die Vernehmung von ████████████████████ keinen Wert mehr lege. Denn auch so liegt weder ein Verstoß gegen § 244 Abs. 3 noch ein solcher gegen § 244 Abs. 2 StPO vor. Aus den in der Revisionsgegenerklärung geschilderten und von den Revisionen nicht bestrittenen erfolglosen Bemühungen der Staatsanwaltschaft um eine Zeugenaussage des in Frankreich inhaftierten █████████████████████ ergab sich für das Schwurgericht zur Gewissheit, dass ██████████████████████ absehbarer Zeit weder für eine Vernehmung zur Verfügung stand noch auch nur bereit war, sich in sonstiger Weise zum Beweisgegenstand zu äußern. Damit war das Beweismittel im Sinne des § 244 StPO unerreichbar, weil das Schwurgericht keine rechtliche Möglichkeit hatte, den im Ausland befindlichen Zeugen zu einer Aussage zu zwingen.

Soweit die Revision rügt, der Beschluss vom 10. Mai 1957, durch den die Vernehmung ███████████████████████ (und des Zeugen Heß) abgelehnt worden ist, sei in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend begründet, ist darauf zu verweisen, dass die der Ablehnung zugrunde liegenden Vorgänge den Verfahrensbeteiligten bekannt waren.

b) Den in der Sitzung vom 13. Mai 1957 wiederholten Hilfsantrag auf Vernehmung des im Alliierten Militärgefängnis Berlin-Spandau einsitzenden Rudolf Heß hat das Schwurgericht in den Urteilsgründen ebenfalls wegen Unerreichbarkeit des Beweismittels abgelehnt. Die hierfür angeführten Gründe halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft ist zu entnehmen, dass die über die amerikanische Regierung schon einmal im Jahre 1953 nachgesuchte Genehmigung zur Einvernahme des Zeugen Heß mit der Begründung versagt wurde, dass sich das Viererdirektorat der Strafanstalt Spandau über die Erteilung der Genehmigung nicht habe einigen können. Wenn dies auch Jahre zurückliegt, so durfte das Schwurgericht doch annehmen, dass der Zeuge auch zur Zeit der Hauptverhandlung nicht erreichbar sei (§ 244 Abs. 3 StPO). Denn es ist gemeinkundig, dass das genannte Viermächtegremium auch heute noch die Strafanstalt Spandau verwaltet, dass es seine Beschlüsse einstimmig fassen muss und dass einstimmige Beschlüsse in Fragen der vorliegenden Art nicht zustande zu kommen pflegen.

c) Auf eine Aussetzung des Verfahrens bis zu einem Zeitpunkt, zu dem ████████████████████████ und Heß infolge einer Änderung der politischen Gegebenheiten als Zeugen vernommen werden könnten, hatten die Angeklagten keinen Anspruch. Sie drängte sich dem Schwurgericht auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) auf, weil völlig ungewiss war, ob und wann eine solche Änderung eintreten werde.

B. Die Sachbeschwerden

I. Der äußere Tatbeitrag der Angeklagten

Während der Angeklagte █████████████████████████ von Anfang an eingeräumt hat, dem ihm unterstellten SS-Kommando den Befehl zur Erschießung der sechs SA-Führer gegeben zu haben, bestreitet der Angeklagte ██████████████████████████ bis heute, auf Röhm geschossen zu haben. Seine Revision bekämpft die dahingehende Feststellung des Schwurgerichts mit dem Vorwurf, sie baue auf Erwägungen auf, die gegen die Denkgesetze, allgemein anerkannte Erfahrungssätze und gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“ verstoßen. Das trifft nicht zu. Ein solcher Verstoß liegt nicht schon deshalb vor, weil die Gründe, auf die der Tatrichter seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten stützt, diesen „nicht zu überzeugen vermögen“ oder weil nach seiner Ansicht ein anderer „mindestens ebenso wahrscheinlich“ als Täter in Frage kommt wie er.

Der Grundsatz „Im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ ist nur dann verletzt, wenn der Tatrichter letzte Zweifel an der Schuld des Angeklagten nicht überwunden hat. Dafür gibt das angefochtene Urteil keinen Anhalt. Das Schwurgericht spricht an mehreren Stellen der Urteilsgründe (insbesondere S. 36, 49, 53, 59 UA) ausdrücklich und in nicht misszuverstehender Weise davon, dass es den Angeklagten für überführt hält, neben dem damaligen SS-Brigadeführer und Lagerkommandanten von Dachau, ███████████████████████████, einen Schuss auf Röhm abgegeben zu haben. Die Revision spricht im Übrigen in der Revisionsrechtfertigung selbst von der „Überzeugung“ des Schwurgerichts bezüglich der Tatbeteiligung ████████████████████████████.

Das Schwurgericht hat auch nicht gegen allgemein anerkannte Denk- oder Erfahrungsregeln bei der Würdigung der erhobenen Beweise verstoßen. Es legt in den Urteilsgründen rechtsirrtumsfrei dar, warum es entgegen den von Zeugen bekundeten wiederholten Äußerungen █████████████████████████████ und entgegen der von diesem schriftlich erstatteten Vollzugsmeldung über die Erschießung ██████████████████████████████ ausschließt, dass ███████████████████████████████ allein auf Röhm geschossen hat, vielmehr als erwiesen ansieht, dass ████████████████████████████████ der zweite SS-Führer war, der Röhm gemeinsam mit █████████████████████████████████ getötet hat. Dabei hat das Schwurgericht nicht verkannt, dass die für die Überführung ██████████████████████████████████ besonders bedeutsame Aussage ███████████████████████████████████ mit Vorsicht zu bewerten war, dass die Zeugen ████████████████████████████████████, Dr. █████████████████████████████████████ und ██████████████████████████████████████ über die unmittelbare Beteiligung ███████████████████████████████████████ an der Erschießung Röhms keine Angaben machen konnten und dass der Zeuge ████████████████████████████████████████ nur „mit 99% Sicherheit“ den Angeklagten als einen der beiden SS-Führer erkannt hat, die zweimal zur Zelle █████████████████████████████████████████ gingen und die Schüsse auf Röhm abgaben. Wenn es gleichwohl auf Grund der Bekundungen dieser und anderer Zeugen, die zwar den Angeklagten nicht als Person erkennen, wohl aber sonstige wichtige Einzelheiten zu seiner Überführung beitragen konnten, die Überzeugung gewonnen hat, dass ██████████████████████████████████████████ derjenige war, der neben ███████████████████████████████████████████ auf Röhm geschossen hat, so ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Schwurgericht durfte dabei auch berücksichtigen, dass der Angeklagte selbst eingeräumt hat, mit ████████████████████████████████████████████ gemeinsam zur Zelle █████████████████████████████████████████████ gegangen zu sein, dass er nicht behauptete, ██████████████████████████████████████████████ sei hierbei von einem weiteren SS-Führer begleitet worden, und dass seine Einlassung, er habe sich auf Weisung ███████████████████████████████████████████████ in den Ost-Westgang des dortigen Gefängnisflügels begeben, um Störer von der Zelle ████████████████████████████████████████████████ abzuhalten, durch die Aussage des Zeugen █████████████████████████████████████████████████ einwandfrei widerlegt ist. Wie ernst das Schwurgericht die an die richterliche Überzeugungsbildung zu stellenden Anforderungen genommen hat, ergibt sich im Übrigen daraus, dass es dem Angeklagten nur die Abgabe eines Schusses auf Röhm zur Last legt, obwohl nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme viel dafür sprach, dass er noch einen zweiten, den sogenannten Gnadenschuss, auf Röhm abgegeben hat.

Die Behauptung der Revision, das Schwurgericht habe festgestellt, dass außer ██████████████████████████████████████████████████ und dem Angeklagten „mindestens noch zwei weitere SS-Führer im Zeitpunkt der Erschießung des Ernst Röhm im Strafgefängnis München-Stadelheim waren“, ist unrichtig. In dem angefochtenen Urteil ist zwar davon die Rede, dass der SS-Gruppenführer ███████████████████████████████████████████████████ sich ████████████████████████████████████████████████████ auf der Fahrt nach Stadelheim anschloss, der Unterredung mit dem Gefängnisvorstand Dr. █████████████████████████████████████████████████████ beiwohnte und mit ██████████████████████████████████████████████████████ und ███████████████████████████████████████████████████████ dessen Amtszimmer verließ; das Schwurgericht stellt jedoch ausdrücklich fest, dass ████████████████████████████████████████████████████████ mit zur Zelle Röhms ging. Der von der Revision genannte SS-Obersturmführer █████████████████████████████████████████████████████████ ist in den Urteilsgründen nur insofern erwähnt, als der Zeuge ██████████████████████████████████████████████████████████, ehemals Angehöriger des SS-Wachbataillons Dachau, bekundet hat, ███████████████████████████████████████████████████████████ habe außer ████████████████████████████████████████████████████████████ und █████████████████████████████████████████████████████████████ mit ihm zu fahren, und nach der Wegfahrt der drei habe es geheißen, sie seien zur Ergreifung ██████████████████████████████████████████████████████████████ gefahren. Derselbe Zeuge hat aber auch bekundet, dass ███████████████████████████████████████████████████████████████ bei der Rückkehr nur von ████████████████████████████████████████████████████████████████ begleitet war.

II. Die rechtliche Würdigung des Verhaltens der Angeklagten

Dass die Angeklagten die Rechtswidrigkeit der Tötung █████████████████████████████████████████████████████████████████ und der anderen SA-Führer vorausgesetzt den äußeren Tatbestand der Beihilfe zum Totschlag erfüllt haben, ziehen auch die Revisionen nicht in Zweifel. Sie wenden sich aber unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten gegen die Ansicht des Schwurgerichts, die von Hitler befohlene Tötung der SA-Führer sei mangels Vorliegens eines Staatsnotstandes rechtswidrig gewesen und den Angeklagten stehe kein in ihrer Person begründeter Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund zur Seite. Außerdem halten sie die Strafverfolgung für verjährt.

1.) Der Hinweis der Verjährung ist vorweg zu prüfen, weil mit ihm ein Verfahrenshindernis behauptet wird (BGHSt 2, 300, 305 ff). Der Senat kommt jedoch ebenso wie das Schwurgericht zu dem Ergebnis, dass die Angeklagten noch bestraft werden können. Gegen den Angeklagten ██████████████████████████████████████████████████████████████████ wurde die erste richterliche Handlung wegen der ihm zur Last gelegten Verbrechen am 18. Mai 1949, also in jedem Falle vor Ablauf der 15-jährigen Verjährungsfrist vorgenommen (§ 68 StGB). Die erste richterliche Handlung gegen ███████████████████████████████████████████████████████████████████ stammt vom 16. Februar 1953; gleichwohl kann auch er noch verfolgt werden, weil die Verjährung aus den vom Schwurgericht zutreffend angeführten Gründen bis in das Jahr 1945 ruhte (vgl. § 69 StGB).

2.) Die Gründe, aus denen das Schwurgericht die Erschießung ████████████████████████████████████████████████████████████████████ und der anderen SA-Führer für rechtswidrig erklärt, halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Der Tatrichter hat auf Grund der getroffenen Feststellungen eine Notwehr- oder Notstandslage des Reiches, die die Erschießung der SA-Führer ohne vorheriges Gerichtsverfahren erforderlich gemacht hätte, verneint. Keiner der Beschwerdeführer trägt Gesichtspunkte vor, die eine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigen könnten. Die Revisionen meinen zwar, die Vernehmung der Zeugen █████████████████████████████████████████████████████████████████████ und ██████████████████████████████████████████████████████████████████████ hätte ergeben, dass Hitler, seiner Regierung und der Reichswehr vor dem 30. Juni 1934 Beweise für eine unmittelbare Staatsstreichgefahr vorlagen. Selbst wenn man indes ein solches Beweisergebnis zugunsten der Angeklagten unterstellen wollte, würde sich dadurch an der Rechtswidrigkeit der Erschießungen nichts ändern. Das Schwurgericht legt nämlich rechtsirrtumsfrei dar, dass eine etwaige Staatsstreichgefahr nach der Verhaftung ███████████████████████████████████████████████████████████████████████ und der ihm ergebenen höheren SA-Führer beseitigt war. Mit Grund verweist das Schwurgericht in diesem Zusammenhang auch darauf, dass Hitler, hätte er nach diesem Zeitpunkt noch ernstlich mit einem Losschlagen der SA gerechnet, aus Sicherheitsgründen auch ████████████████████████████████████████████████████████████████████████ am 30. Juni 1934 hätte erschießen lassen und nicht am Nachmittag dieses Tages dem bayerischen Reichsstatthalter Ritter von █████████████████████████████████████████████████████████████████████████ noch versichert hätte, er habe ██████████████████████████████████████████████████████████████████████████. Auch hätte sich Hitler nach der einleuchtenden Erwägung des Schwurgerichts in seiner bekannten Rede vom 13. Juli 1934 vor dem deutschen Reichstag mit Sicherheit auf einen derartigen Notstand berufen, statt zu der rechtsstaatlichem Empfinden hohnsprechenden Erklärung zu greifen, er habe die Erschießungen als „des deutschen Volkes oberster Gerichtsherr“ befohlen.

b) Ohne Rechtsirrtum ist den Angeklagten auch die Berufung auf Artikel 48 der Weimarer Verfassung versagt worden. Die Erwägungen, aus denen das Schwurgericht für widerlegt erachtet, dass der damalige Reichspräsident von Hindenburg den sogenannten Ausnahmezustand nach Artikel 48 Abs. 2 WV angeordnet und Hitler allgemeine Vollmacht zur Beseitigung der durch die SA drohenden Gefahr erteilt hat, sind frei von rechtlichen Bedenken. Im Übrigen hätte sich Hitler auch auf Grund einer Verkündung des Ausnahmezustandes nicht für befugt halten dürfen, aus eigenem Entschluss Menschen zum Tode zu „verurteilen“ und „hinrichten“ zu lassen. Artikel 48 Abs. 2 WV ließ zwar die Einsetzung von außerordentlichen Gerichten, sogenannten Standgerichten zu (vgl. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, 14. Aufl., Anm. 13 a 3, 17 zu Art. 48, Anm. 7 zu Art. 105, sowie RGSt 56, 164 ff). Sie hätte jedoch vorausgesetzt, dass die Anordnung in irgendeiner Weise öffentlich bekanntgemacht und Zusammensetzung und Verfahren der Gerichte zumindest in groben Zügen festgelegt worden wären (vgl. dazu die Verordnungen des Reichspräsidenten vom 19. März 1920 – RGBl S. 467 und vom 21. März 1921 – RGBl S. 371). Dass das geschehen ist, behaupten die Beschwerdeführer selbst nicht. Das Schwurgericht ist deshalb mit Recht zu der Überzeugung gelangt, dass es sich bei der dem Erschießungsbefehl vom 30. Juni 1934 vorausgegangenen Beratung oberster Parteiführer unter dem Vorsitz Hitlers im Senatorensaal des Braunen Hauses um kein Standgericht gehandelt hat. Dem in diesem Kreis gefällten „Todesurteil“ wäre im Übrigen schon deshalb jede rechtliche Anerkennung zu versagen, weil nicht einmal die Mindesterfordernisse selbst einer Standgerichtsverhandlung, wie die Bekanntgabe der Anklage, die Anhörung des Beschuldigten und die schriftliche Abfassung des Urteils, beachtet wurden.

Schließlich weist das Schwurgericht auch mit Recht darauf hin, dass es, wären die SA-Führer auf Grund eines standgerichtlichen Urteils hingerichtet worden, nicht des Versuchs der nachträglichen Rechtfertigung der Erschießungen durch das Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr vom 3. Juli 1934 (RGBl I S. 529) bedurft hätte. Auch hat Hitler in seiner Rede vom 13. Juli 1934 keinen Zweifel darüber gelassen, dass nicht ein von ihm mit Ermächtigung des Reichspräsidenten eingesetztes Standgericht die SA-Führer zum Tode verurteilt, sondern er selbst den Befehl zu den Erschießungen gegeben hat.

c) Die Tötung ███████████████████████████████████████████████████████████████████████████ und der anderen SA-Führer wurde auch nicht durch das genannte Gesetz vom 3. Juli 1934 rückwirkend gerechtfertigt. Kein staatlicher Gesetzgeber kann Handlungen, die – wie die nicht notwehr- oder notstandbedingte Tötung von Menschen ohne gerichtliches Urteil – nach den von ihm selbst für verbindlich erklärten Strafgesetzen aller Kulturvölker an den im Rechtsbewusstsein erkannten Grundregeln menschlichen Zusammenlebens Verbrechen sind, nachträglich für rechtens erklären (vgl. BGH 1 StR 653/54 vom 22. April 1955). Er kann höchstens anordnen, dass Verbrechen nicht verfolgt werden, nicht aber mit rechtlicher Wirkung bestimmen, dass Unrecht Recht sei. Diese Frage beantwortet sich allein aus dem Inhalt der Tat. Es kann deshalb außer Betracht bleiben, dass das Gesetz vom 3. Juli 1934 durch das Kontrollratsgesetz Nr. 11 vom 30. Januar 1946 förmlich aufgehoben worden ist.

Die Erwägungen, aus denen das Schwurgericht den Angeklagten einen in ihrer Person liegenden Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgrund versagt hat, sind ebenfalls frei von rechtlichen Fehlern.

a) Der Tatrichter hat zunächst geprüft, ob sich den Angeklagten vor der Durchführung der Erschießungen äußere Umstände dargeboten haben, auf Grund deren sie einen Staatsnotstand für gegeben und die Tötung der SA-Führer für eine notwendige Abwehrmaßnahme halten konnten (vgl. hierzu u.a. BGHSt 2, 194, 211; 3, 105, 106; 3, 194, 196; 3, 357, 359, 364). Er hat diese Frage ohne Rechtsirrtum verneint. Die gegenteilige Meinung der Revisionen ist mit den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht vereinbar. Diese geben auch keinen Anhalt dafür, dass die Angeklagten einen sonstigen Sachverhalt angenommen haben, der die Rechtswidrigkeit der befohlenen Tötungen ausgeschlossen haben könnte. Wie der Tatrichter feststellt, hat insbesondere auch der Angeklagte ████████████████████████████████████████████████████████████████████████████ ihm erteilten Befehl deswegen ausgeführt, weil er sich jedem Befehl Hitlers verpflichtet fühlte (S. 100 UA).

b) Den Strafausschließungsgrund des § 47 Abs. 1 Satz 1 MStGB hat das Schwurgericht mit der Begründung abgelehnt, dass die Angeklagten zur Tatzeit weder allgemein noch aus Anlass des besonderen Einsatzes im Zusammenhang mit den Ereignissen vom 30. Juni 1934 der Reichswehr unterstellt und damit Militärpersonen im Sinne des Militärstrafgesetzbuches waren, dass sie auch nicht, ohne Militärpersonen zu sein, dem Militärstrafrecht unterstanden und dass es sich bei den ihnen erteilten Erschießungsbefehlen um keine Befehle von militärischen Vorgesetzten in Dienstsachen handelte, für die diese Vorgesetzten nach § 47 Satz 1 MStGB die alleinige strafrechtliche Verantwortlichkeit trugen. Diese Begründung hält sich an die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Entgegen der Meinung der Revisionen kann insbesondere weder daraus, dass die für den Einsatz beim „Röhmputsch“ bestimmten zwei Kompanien des SS-Wachbataillons Berlin durch die Heeresleitung verladen worden waren, noch daraus, dass sie von Kaufering ab auf Wehrmachtsfahrzeugen befördert und in München in einer Pionierkaserne untergebracht wurden, geschlossen werden, █████████████████████████████████████████████████████████████████████████████ sei mit den beiden Kompanien vorläufig der Befehlsgewalt der Reichswehr unterstellt worden.

Aus dem vom Beschwerdeführer ██████████████████████████████████████████████████████████████████████████████ angeführten Urteil IM Nr. 1 zu § 47 MStGB lässt sich nichts für die gegenteilige Ansicht herleiten, weil sich dieses Urteil mit den Verhältnissen des Frühjahrs 1945 befasst. Zu Unrecht berufen sich die Revisionen auch auf den „durchgreifenden“ Unterschied zwischen SS-Wachbataillon und allgemeiner SS und darauf, dass nur für diese in BGHSt 2, 251, 256 entschieden sei, dass sie im Jahre 1934 keine Militärpersonen waren.

Denn die Verordnung vom 17. Oktober 1939 (RGBl S. 2107), durch die für Angehörige der SS neben den Angehörigen der Polizeiverbände bei besonderem Einsatz eine Sondergerichtsbarkeit eingeführt und auf sie das Militärstrafrecht für anwendbar erklärt wurde, betraf gerade und (mit gewissen Ausnahmen) nur die bewaffneten Einheiten der SS, nicht die allgemeine SS (vgl. Grau in Pfundtner/Neubert, Das Deutsche Reichsrecht II RV 13 Anm. 4 zu 4. gen. VO). Aus der Tatsache aber, dass die Verbände der Waffen-SS durch die Verordnung vom 17. Oktober 1939 erstmals dem Militärstrafrecht unterstellt wurden, in Verbindung mit der weiteren Tatsache, dass bis dahin (durch das Gesetz zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat vom 1. Dezember 1933 RGBl I 1016) für die Mitglieder der NSDAP und der SA einschließlich der SS nur eine besondere Dienststrafgerichtsbarkeit eingeführt worden war, folgt zwingend, dass auch die Waffen-SS vorher der allgemeinen Strafgerichtsbarkeit unterstand (so auch Grau aaO Einleitung zur gen. VO). Hieran scheitern alle Versuche der Revision, die unmittelbare oder entsprechende Anwendbarkeit des § 47 MStGB auf die Angeklagten darzutun, wobei dahinstehen kann, ob das SS-Wachbataillon Berlin in der hier in Frage kommenden Zeit nicht überhaupt noch Teil der allgemeinen SS war. Dem von der Revision erwähnten Urteil RGSt 71, 284, das im Strafverfahren gegen einen SA-Mann, der auf Befehl seines SA-Vorgesetzten eine unrechtmäßige Festnahme durchgeführt hatte, die Vorschrift des § 47 MStGB für entsprechend anwendbar erklärte, vermag sich der Senat angesichts der geschilderten eindeutigen Rechtslage nicht anzuschließen.

Abzulehnen ist auch die von der Verteidigung in der Revisionsverhandlung vertretene Ansicht, die Angeklagten seien am 30. Juni und 1. Juli 1934 im Rahmen einer staatlichen Aktion – der Niederschlagung des „Röhmputsches“ – eingesetzt worden, es sei daher ein Gebot der materialen Gerechtigkeit, sie für diesen Einsatz Militärpersonen gleichzustellen und ihnen den § 47 MStGB zugute kommen zu lassen. Es ist anerkannten Rechtes, dass es für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf die Zugehörigkeit der Beteiligten zur Wehrmacht (Heer, Marine, Luftwaffe), nicht auf die Art des besonderen Einsatzes ankommt. Aus diesem Grunde galt § 47 MStGB z.B. nicht für die kasernierte Polizei, obwohl es sich dabei nach Ausbildung, Bewaffnung und Dienst um wehrmachtsähnliche Verbände handelte, die bei Bekämpfung innerer Unruhen neben der Reichswehr eingesetzt wurden. Eine (unmittelbare oder entsprechende) Anwendung des § 47 MStGB auf die Angeklagten ist umso weniger gerechtfertigt, als die SS im Jahre 1934 noch eine reine Schutztruppe der Partei war und nur dem Befehl ihrer Führer unterstand. Das änderte sich erst mit dem Beginn des zweiten Weltkrieges, als die Verbände der Waffen-SS im Kampf gegen den äußeren Feind eingesetzt wurden. Von da ab wurden sie dann auch durch die genannte Verordnung vom 17. Oktober 1939 dem Militärstrafrecht unterstellt. Diese Verordnung kann deshalb nicht als bloße Bestätigung eines schon bestehenden Rechtszustandes angesehen werden, wie die Verteidigung ebenfalls vor dem Senat geltend gemacht hat; sie schuf vielmehr eine völlig neue Rechtslage, sowohl was das auf die Waffen-SS anzuwendende sachliche Strafrecht als auch was das Verfahren anging, in dem Straftaten von Angehörigen der SS künftig abzuurteilen waren. Der Hinweis, es sei ein Gebot der Gerechtigkeit, die Taten der Angeklagten wenigstens mittelbar nach dem § 47 MStGB zu beurteilen, scheitert an der Feststellung des Schwurgerichts, dass die Angeklagten die Befehle ihrer Führer, vor allem Hitlers, in blinder Ergebenheit und bedingungslosem Gehorsam ausführten. Wer sich – wie die Beschwerdeführer – freiwillig in derart unsittlicher, wenn nicht gar strafbarer Weise (vgl. § 128 StGB) fremden Willen ausliefert, kann billigerweise nicht verlangen, wie ein Soldat nur im Rahmen des § 47 MStGB für die strafrechtlichen Folgen eines Befehlsvollzugs einstehen zu müssen.

Inwiefern den Beschwerdeführern der „Grundsatz des § 5“ des Wehrstrafgesetzes vom 30. März 1957 (BGBl I S. 298) zugute kommen soll, ist schlechterdings unerfindlich. Diese Vorschrift gilt nur für militärische Unterordnungsverhältnisse in der neu geschaffenen Bundeswehr; sie ist, da sie wegen der nunmehr erhöhten Verantwortlichkeit des Untergebenen gegenüber dem § 47 StGB als das strengere Gesetz anzusehen ist, auch über § 2 Abs. 2 StGB nicht anwendbar.

c) Dass die Ausführung eines außerhalb eines militärischen Unterordnungsverhältnisses empfangenen Befehls die Rechtswidrigkeit der anbefohlenen Handlung und im Allgemeinen auch die strafrechtliche Schuld des Handelnden nicht deshalb ausschließt, weil dieser eine unbedingte Gehorsamspflicht annimmt, ist ständige Rechtsprechung auch des erkennenden Senats (u.a. BGHSt 2, 251, 256 f; BGH 1 StR 653/54 vom 22. April 1955). Der Senat sieht keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzugehen.

d) Die Ansicht des Schwurgerichts, die Angeklagten hätten in verschuldetem Verbotsirrtum gehandelt, weil sie infolge mangelnder Überlegung und Gewissensanspannung die Rechtswidrigkeit der ihnen erteilten Erschießungsbefehle und damit des von ihnen geleisteten Tatbeitrags nicht erkannt hätten, ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden (vgl. BGHSt 2, 194, 200 ff; 3, 357, 365 ff; 4, 1, 5).

Der Vorwurf der Revisionen, das Schwurgericht habe bei der Verschuldensprüfung das Gebot „Du sollst nicht töten“ ohne jede Beziehung zu den Besonderheiten der gegebenen Lage ins Auge gefasst, entbehrt jeder Grundlage. Träfe der Vorwurf zu, dann hätte der Tatrichter den Angeklagten schwerlich zugute halten können, dass sie die verbrecherische Natur der Erschießungsbefehle nicht tatsächlich erkannt haben (S. 100 UA). Im Übrigen ergeben die Urteilsgründe klar und deutlich die Prüfung und Bejahung der Frage, ob die Angeklagten unter Berücksichtigung der damaligen außergewöhnlichen Verhältnisse zu der Erkenntnis kommen konnten, dass die Tötung der SA-Führer ohne Gerichtsurteil, nur auf den Befehl Hitlers, unrechtmäßig war.

Das restliche Vorbringen der Revisionen zu dieser Frage erschöpft sich in Angriffen auf die Beweiswürdigung des Tatrichters. Dass der (damals schon schwerkranke) Reichspräsident von Hindenburg, die Mitglieder der Reichsregierung und der Reichstag das Vorgehen Hitlers gegen die SA-Führer nachträglich gebilligt haben, lässt schon deshalb nicht den von den Revisionen gewünschten Schluss hinsichtlich des guten Glaubens der genannten Organe zu, weil nicht feststeht, dass diese die Billigung in voller Kenntnis der wirklichen Tatsachen und unter Umständen und aus Gründen ausgesprochen haben, die es ausschließen, dass sie das Unrecht der Erschießungen erkannt haben oder bei gehöriger Gewissensanspannung hätten erkennen können.

e) Schließlich hat das Schwurgericht den Angeklagten ohne Rechtsirrtum die Berufung auf ein Handeln im Nötigungs- oder Notstand versagt.

Zu Unrecht meint der Beschwerdeführer ███████████████████████████████████████████████████████████████████████████████, der Schuldausschließungsgrund des § 52 StGB komme ihm deshalb zugute, weil er einen unbedingten Befehl zur Erschießung der SA-Führer erhalten habe und ein solcher den Untergebenen immer zu der befohlenen Handlung „nötige“. § 52 StGB setzt nach Wortlaut und Sinn voraus, dass der Täter (durch unwiderstehliche Gewalt oder) durch eine mit gegenwärtiger, auf andere Weise nicht abwendbarer Lebens- oder Leibesgefahr verbundenen Drohung zu der ihm zugemuteten Handlung genötigt worden ist. Das traf bei den Angeklagten nicht zu. Nach der Feststellung des Schwurgerichts hatten sie bei der Ausführung der ihnen erteilten Befehle keineswegs eine ihnen oder ihren Angehörigen bei einer etwaigen Befehlsverweigerung drohende Lebens- oder Leibesgefahr vor Augen; sie entschlossen sich daher auch nicht unter dem Druck einer solchen zur Befolgung der Befehle. Damit entfällt die den Nötigungsnotstand kennzeichnende seelische Zwangslage (vgl. OGHSt 1, 313, 315; BGHSt 2, 251, 258; 3, 271, 275; BGH 1 StR 653/54 vom 22. April 1955; 1 StR 117/56 vom 8. Juni 1956).

Das von dem Angeklagten ████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████ vor und während der Erschießung der SA-Führer an den Tag gelegte Verhalten vermag die bindende Feststellung des Tatrichters, der Beschwerdeführer habe nicht aus Furcht vor den mit einer Befehlsverweigerung verbundenen Folgen, sondern als blind ergebener Gefolgsmann Hitlers gehandelt, nicht zu entkräften. Dass █████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████ vom Strafvollstreckungsgefängnis Stadelheim nochmals zum Braunen Haus zurückfuhr, hatte seinen Grund in der Weigerung des Gefängnisvorstands Dr. ██████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████, ihm die eingesperrten SA-Führer zur Tötung auszuliefern. Dass er sich während der Erschießungen im Hintergrund hielt, findet seine natürliche Erklärung darin, dass er mit einigen oder allen Opfern persönlich bekannt war.

Das vorstehend Gesagte gilt entsprechend für den Notstand des § 54 StGB und einen übergesetzlichen Notstand. Auch sie setzen voraus, dass der Täter die strafbare Handlung im Bewusstsein und zur Abwendung einer ihm oder seinen Angehörigen drohenden gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben ausführt, dass er die von ihm nicht gewollte Tat also unterlassen würde, wenn die Gefahr nicht bestünde. Wer einen Befehl nur um des Befehles willen ausführt, ohne an die mit einer Befehlsverweigerung möglicherweise verbundenen Folgen zu denken, handelt nicht im Notstand des § 54 StGB oder im übergesetzlichen Notstand.

Da sich die Angeklagten keiner Zwangslage gegenüber sahen und schon deshalb nicht auf einen Nötigungs- oder Notstand berufen können, bedarf es keines Eingehens auf die vom Schwurgericht hilfsweise angestellte Erwägung, den Angeklagten sei es möglich und zumutbar gewesen, sich der Ausführung der ihnen erteilten Erschießungsbefehle zu entziehen.

Die auf die allgemeine Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils im Übrigen lässt ebenfalls keinen Rechtsirrtum zum Nachteil der Angeklagten erkennen. Beide Revisionen sind daher als unbegründet zu verwerfen.