Mittäterschaft, Einschleichdiebstahl und Bandendiebstahl bei Tatbeiträgen aus der Ferne

BUNDESGERICHTSHOF

URTEIL

im Namen des Volkes

in der Strafsache

gegen

1. den Musiker Peter ██ ██ aus ███████, geboren am █████ in ██, aus KD ███,

2. den Musiker Bernd ███, geboren am ██████ 1944 in ███

Sachbezeichnung: ██ wea. wegen schweren Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Januar 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████ ████

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 17. Juli 1964:

1. dahin geändert, dass schuldig sind:

a) der Angeklagte █████████ der Beihilfe zum schweren Diebstahl in den Fällen 18 und 20 und des schweren Diebstahls in den Fällen 13,

b) der Angeklagte ██████ der Beihilfe zum schweren Diebstahl in den Fällen 17, 23 und 24 und des einfachen Diebstahls im Fall 6;

im Strafausspruch in den Fällen 6, 13, 17, 18, 20, 23 und 24, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe und über die Entziehung der Fahrerlaubnis mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

Das Urteil wird ferner dahin geändert, dass der frühere Mitangeklagte ████████ im Fall 6 des einfachen Rückfalldiebstahls schuldig ist, und im Ausspruch über die Einzelstrafe in diesem Fall und über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat – unter Freisprechung im Übrigen – den Angeklagten ██████ wegen neunzehn schwerer und wegen eines einfachen Diebstahls zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis und den Angeklagten █████████████ wegen sechzehn schwerer Diebstähle zu einem Jahr Gefängnis verurteilt.

Gegen die Verurteilung haben die Angeklagten, die Verletzung des sachlichen Rechts rügend, Revision eingelegt.

Die Rechtsmittel haben teilweise Erfolg.

1. Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen schweren Diebstahls in der Begehungsform des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB in den Fällen 1 bis 5, 7, 8, 12, 14 bis 16, 19, 21 und 32.

Auch die Ansicht der Strafkammer, die Beschwerdeführer seien in diesen Fällen Mittäter, hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Landgericht hat aus ihrer Teilnahme an der Planung der Diebstähle, aus der Beförderung der früheren Mitangeklagten ████ und Ko█████ zum und vom Tatort und aus ihrer gleichberechtigten Beteiligung an der Diebesbeute auf ihren Täterwillen geschlossen. Entgegen der Meinung der Revisionen steht der Annahme der Mittäterschaft nicht entgegen, dass die beiden Angeklagten in den meisten Fällen nur wussten, die Tat werde in einer bestimmten kleineren Ortschaft in der Umgebung von ████ begangen, und dass sie bei der Ausführung der Diebstähle nicht mehr zugegen waren. Die Bestrafung als Mittäter setzt nämlich nicht voraus, dass jeder Mittäter zur Zeit der Tat eine genaue Vorstellung von dem Ort und von der Zeit ihrer Ausführung hat und dass er noch unmittelbar auf ihren Ablauf einwirken kann; es genügt vielmehr, dass er über Art und Umfang der geplanten Tat im Wesentlichen unterrichtet ist und dass sein vorher geleisteter Beitrag dazu zur Zeit der Tatbegehung bei den anderen Mittätern noch fortwirkt (BGHSt 16, 12). Das traf nach den Feststellungen für beide Beschwerdeführer und für ihre Mitwirkung an den von █████ und ██████ ausgeführten Diebstählen zu.

2. Im Ergebnis hält auch die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Einschleichdiebstahls in den Fällen 1, 19, 21 und 32 der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Feststellung, dass ███ und ████ in diesen Fällen Geräusche zu vermeiden und unbemerkt von den Hausbewohnern sich Zutritt zu den Räumen zu verschaffen suchten, aus denen sie Sachen entwenden wollten, würde allein die Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB freilich nicht rechtfertigen. Ein bloß geräuschloses Hineingehen in ein Haus erfüllt nämlich das Tatbestandsmerkmal des „Einschleichens“ nicht; zu der Heimlichkeit muss noch eine besondere Vorsichtsmaßregel, eine listige Art der Ausführung hinzgukommen (BGHSt 9, 253, 255; 10, 135, 136; 14, 198, 199). Aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt sich aber, dass ███ und ██████████ in diesen Fällen stets einen ungewöhnlichen Zugang in das Innere der Häuser gewählt haben, auf dem sie sich vorbedacht der Wahrnehmung der Hausbewohner entzogen. Diese zu dem geräuschlosen Betreten der Häuser hinzukommende besondere Vorsichtsmaßnahme rechtfertigt im Ergebnis in diesen Fällen die Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB.

Dagegen wird die Annahme des Einschleichens in den Fällen 2 und 20, in denen █████ und ██████ durch unverschlossene Türen in die Häuser gelangten, von den Feststellungen nicht getragen. Da auch weitere Feststellungen dazu ausgeschlossen erscheinen, muss insoweit die Verurteilung nach § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB wegfallen, nach § 357 StPO auch bei den Angeklagten █████ und ██████ (vgl. unten Ziffer 8).

3. Die Verurteilung wegen Bandendiebstahls, Verbrechen nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB, begegnet in der Mehrzahl der Fälle rechtlichen Bedenken.

a) In den Fällen 1 bis 8 scheidet ein Bandendiebstahl schon deshalb aus, weil es an dem Tatbestandsmerkmal der Mitwirkung mehrerer fehlt; denn in diesen Fällen nahm █████ allein die fremden beweglichen Sachen anderen weg (BGHSt 8, 205 ff). Neue Feststellungen dazu sind nicht zu erwarten. Daher muss in den Fällen 1 bis 8 die Verurteilung nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB aufgehoben werden – nach § 357 StPO auch soweit sie den früheren Mitangeklagten ████████████████ betrifft. Der Urteilssatz braucht deshalb in den Fällen 1 bis 5, 7 und 8 jedoch nicht geändert zu werden, da die Angeklagten hier des zugleich in anderer Weise begangenen schweren Diebstahls schuldig sind. Im Fall 6 jedoch, in dem weitere Erschwerungsgründe nicht vorliegen, muss der Schuldspruch dahin geändert werden, dass die Beschwerdeführer des gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls, Vergehen gegen §§ 242, 47 StGB, schuldig sind. § 265 StPO steht dem nicht entgegen; eines Hinweises auf die veränderte rechtliche Würdigung bedarf es nicht, da nur ein erschwerender Umstand fortfällt.

b) In den Fällen 12 bis 21, 23, 24 und 32 wirkten entsprechend einer neuen Absprache ██████ und ██████ bei der Wegnahme der fremden Sachen mit. Gleichwohl hatte das Landgericht die an dieser Verabredung beteiligten Beschwerdeführer nicht als Täter von Bandendiebstählen verurteilen dürfen; denn als Täter in diesem Sinne dürfen nur solche Bandenmitglieder bestraft werden, die an den einzelnen Diebstählen örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich, mitgewirkt haben (BGHSt 8, 205, 206). Das traf bei den in diesen Fällen zur Tatzeit vom jeweiligen Tatort abwesenden Beschwerdeführern nicht zu.

Die Angeklagten sind insoweit aber der Beihilfe zum Bandendiebstahl, Verbrechen nach §§ 243 Abs. 1 Nr. 6, 49 StGB schuldig. Sie waren an der Bandenvereinbarung beteiligt und unterstützten die von ███████ und █████ gemeinsam verübten Diebstähle durch ihre Mithilfe bei der Planung und durch die Beförderung der die einzelnen Taten ausübenden Bandenmitglieder zum und vom Tatort. Diese Beteiligung ist nicht etwa als Teilnahme am einfachen, sondern als solche an dem Bandendiebstahl zu bestrafen; denn die bandenmäßige Begehung der Diebstähle ist nicht eine besondere persönliche Eigenschaft oder ein persönliches Verhältnis der in § 50 Abs. 2 StGB bezeichneten Art (BGHSt 8, 205, 207 ff). Die inneren Voraussetzungen der Beihilfe sind ebenfalls gegeben. Die Beschwerdeführer erstrebten nach der Auffassung des Landgerichts den Erfolg der Taten der beiden anderen Bandenmitglieder sogar mit Täterwillen. Dieser Wille kann hier zwar wegen der besonderen tatbestandlichen Gestaltung des § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB nicht ihre Bestrafung als Täter begründen; er schloss aber den Willen ein, █████ und ██████ bei der verübten bandenmäßigen Begehung der Diebstähle zu unterstützen.

Eine Änderung des Urteilsspruchs bedarf es nur in den Fällen 13, 17, 18, 20, 23 und 24. Sie kann der Senat selbst aussprechen. Es erscheint nämlich ausgeschlossen, dass die durch die Einlassungen der früheren Mitangeklagten ██ und █████ überführten Beschwerdeführer sich gegen die veränderte rechtliche Betrachtung in anderer Weise hätten verteidigen können. Es kommt noch hinzu, dass die Revision in diesen wie auch in den anderen Fällen eine Verurteilung der Beschwerdeführer nur wegen Beihilfe zum schweren Diebstahl gerade erstrebt, wenn auch zum Teil aus anderen Gründen. In den übrigen Fällen sind die Angeklagten des zugleich in anderer Weise begangenen schweren Diebstahls schuldig, wodurch die Beihilfe zum Bandendiebstahl aufgezehrt wird.

c) In den Fällen 25 und 26 hat die Strafkammer den Angeklagten ███████ zutreffend des Bandendiebstahls schuldig befunden, da er hier zur Tatzeit am Tatort anwesend war und bei der Tatausübung mitwirkte.

4. Die Verurteilung des Angeklagten ████████ wegen einfachen Diebstahls im Fall 34 hält ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand.

5. Die eingehenden Erwägungen, aus denen das Landgericht bei dem Angeklagten ████████ die Anwendung von Jugendstrafrecht abgelehnt hat, lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

6. Die Bemessung der in den Fällen 25, 26 und 34 verhängten Einzelstrafen ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. In den Fällen 1 bis 5, 7, 8, 14 bis 16, 12, 21 und 32 19, kann die Bestimmung der Einzelstrafen trotz der notwendigen Änderung des Schuldspruchs bestehen bleiben. Die Beschwerdeführer sind in allen diesen Fällen des schweren Diebstahls schuldig. Die deshalb ausgesprochenen Einzelstrafen entsprechen entweder der gesetzlichen Mindeststrafe (Fall 21) oder überschreiten diese nur so geringfügig, dass es ausgeschlossen erscheint, dass das Landgericht hier bei richtiger rechtlicher Würdigung eine niedrigere Strafe verhängt hätte.

7. In den Fällen 6, 13, 17, 18, 20, 23 und 24 nötigt die Änderung des Schuldspruchs zur Aufhebung des Strafausspruchs und damit auch des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Davon wird auch die Entscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis ergriffen. Wenn die Strafkammer diese Maßregel, gegen die an sich keine Bedenken bestehen, in der neuen Entscheidung wiederanordnet, wird sie die Sperrfrist für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis entsprechend dem Ausspruch des Urteils nur auf längstens drei Jahre bemessen dürfen und nicht auf fünf Jahre, wie es UA 37 abweichend heißt (vgl. § 358 Abs. 2 StPO).

Soweit der Strafausspruch nicht bestehen bleiben konnte, ist das Landgericht zwar nicht gehindert, trotz der etwas geänderten rechtlichen Beurteilung wieder auf dieselben recht mild bemessenen Einzelstrafen und dieselbe Gesamtstrafe zu erkennen, wenn es sie für angemessen erachtet. Die Entscheidung darüber steht aber allein dem Tatrichter zu.

8. Der Wegfall der Verurteilungen aus § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB in den Fällen 1 bis 5, 7 und 8 und der Verurteilung aus § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB in den Fällen 2 und 20 erstreckt sich auch auf die früheren Mitangeklagten ██████ und ██████. Der Urteilssatz braucht insoweit jedoch nicht geändert zu werden, weil diese beiden Angeklagten in den angegebenen Fällen zugleich des in anderer Weise begangenen schweren Diebstahls schuldig sind. Der Strafausspruch kann insoweit ebenfalls bestehen bleiben. Denn die Strafkammer hat in diesen Fällen die gesetzliche Mindeststrafe verhängt, mit Ausnahme des Falles 8, in dem sie diese etwas überschritten hat – jedoch ausdrücklich nur wegen des hohen entwendeten Geldbetrages.

Im Fall 6 hingegen muss der Urteilssatz gegenüber dem früheren Mitangeklagten ██████████ geändert werden, dass er hier nur des einfachen Rückfalldiebstahls, Verbrechen nach §§ 242, 244 StGB, schuldig ist. Zugleich muss der Aussprach über die in diesem Fall verhängte Einzelstrafe und damit auch der über die Gesamtstrafe aufgehoben werden.

br. Geier