Vorlage an BVerfG: Fortgeltung von Art.34 Nr.3 BayArztG als Bundesrecht

Beschluss

in der Strafsache gegen

██ Cham, ███ █████████ Dr. aus B[REDACTED], geboren am ████,

wegen Vergehens gegen Art. 34 des Bayer. Ärztegesetzes

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Mai 1955 gemäß Art. 126 GG, §§ 86 Abs. 2, 80 BVerfGG nach Anhörung des Oberbundesanwalts

Die Sache wird dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt zur Entscheidung der Frage, ob Art. 34 Nr. 3 des Bayer. Ärztegesetzes vom 25. Mai 1946 (BayGVBl. 1946 S. 193) im Lande Bayern als Bundesrecht fortgilt.

I.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat mit Urteil vom 6. Mai 1954 den Angeklagten, der die Approbation als praktischer Arzt und Geburtshelfer besitzt, wegen Vergehens gegen Art. 34 Nr. 3 BayArztG vom 25. Mai 1946 zu einem Monat Gefängnis verurteilt. Dem Erkenntnis liegt die Feststellung zugrunde, dass der Angeklagte dem ihm nach strafgerichtlicher Verurteilung von der Regierung von Mittelfranken auferlegten unbefristeten Berufsverbot zuwidergehandelt und die Heilkunde ausgeübt hat, ohne dass ein Notfall vorlag.

Der Angeklagte hat das Urteil mit dem Rechtsmittel der Revision angefochten und die Verletzung des Art. 34 Nr. 3 (in Verbindung mit Art. 4) BayArztG geltend gemacht.

II.

Der Bundesgerichtshof ist für die Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel nur zuständig, wenn die angeführte Vorschrift keine „in den Landesgesetzen enthaltene Rechtsnorm“, sondern Bundesrecht ist (§§ 135, 121 Abs. 1 Nr. 1 GVG). Dabei wird davon ausgegangen, dass sich der Begriff des Landesgesetzes im § 121 Abs. 1 Nr. 1 GVG mit dem gleichen verfassungsrechtlichen Begriff deckt. Die dem Bundesverfassungsgericht vorgelegte Frage ist demnach für das Revisionsverfahren erheblich; im Falle ihrer Verneinung hat der Senat die Sache gemäß § 121 Abs. 1 Nr. 1 GVG in Verbindung mit § 9 EGGVG und § 4 Abs. 1 b des bayerischen Gesetzes Nr. 124 über die Wiedererrichtung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 11. Mai 1948 (BayGVBl. S. 83) in der Fassung vom 23. November 1953 (BayGVBl. S. 191) an das Bayerische Oberste Landesgericht abzugeben.

III.

Das Bayer. Ärztegesetz betrifft, soweit es die Zulassung zum ärztlichen Beruf regelt und (im Art. 34) die unbefugte Ausübung des Arztberufs unter Strafe stellt, einen Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Nr. 19 und 1 GG; vgl. BVerfGE 4, 74 [83]). Es gilt nur im Gebiet des Landes Bayern, nicht einheitlich innerhalb einer oder mehrerer (ehemaliger) Besatzungszonen. Eine einheitliche Zonengeltung lässt sich auch nicht aus einer inhaltlichen Übereinstimmung des Gesetzes mit der in den anderen Ländern des Bundesgebiets gemäß Art. 125 Nr. 1 GG als Bundesrecht fortgeltenden Reichsärzteordnung herleiten (vgl. BVerfG, Beschl. vom 11. Mai 1955 – 1 BvO 1/54 –). Die die Zulassung zum Arztberuf regelnden Vorschriften des Bayer. Ärztegesetzes sind daher mit dem Zusammentritt des Bundestags am 7. September 1949 (vgl. BVerfGE 2, 136 [139]) innerhalb ihres Geltungsbereichs Bayern nur dann Bundesrecht geworden, wenn durch sie „früheres Reichsrecht abgelöst worden ist“ (Art. 125 Nr. 2 GG). Hierzu ist folgendes zu bemerken:

Vor dem 8. Mai 1945 war die Zulassung zum Arztberuf und die Strafbarkeit unbefugter Ausübung der Heilkunde einheitlich für das ganze Reichsgebiet in der Reichsärzteordnung (RÄO) vom 13. Dezember 1935 (RGBl. 1935 I S. 1433, 1940 I S. 827) geregelt. Dieses Gesetz galt nach dem Zusammenbruch in sämtlichen Ländern des späteren Bundesgebiets als Landesrecht (vgl. BVerfGE 2, 136 [139]) fort, bis es für das Land Bayern durch das Bayer. Ärztegesetz vom 25. Mai 1946, das u. a. die Rechte und Pflichten des Arztes, insbesondere die Befugnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs, neu regelte, außer Kraft gesetzt wurde (Art. 35 BayArztG). Es fragt sich nun, ob durch diesen Gesetzgebungsakt Bayerns früheres Reichsrecht im Sinne des Art. 125 Nr. 2 GG „abgelöst“ worden ist oder nicht. Wird die Frage bejaht, so sind die die Zulassung zum Arztberuf regelnden Vorschriften des Bayer. Ärztegesetzes einschließlich der ergänzenden Strafvorschriften gemäß Art. 125 Nr. 2 GG am 7. September 1949 (gebietsbeschränktes) Bundesrecht geworden; wird die Frage verneint, so sind sie Landesrecht geblieben.

Der Bayerische Verfassungsgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass von einer Ablösung früheren Reichsrechts nicht mehr gesprochen werden könne, wenn der Landesgesetzgeber nach 1945 die frühere reichsrechtliche Ordnung eines bestimmten Sachgebiets im ganzen aufgehoben und durch eine neue, selbständige landesrechtliche Regelung ersetzt hat. In solchen Fällen sei, so folgert der Gerichtshof, überhaupt kein „reichsrechtlicher Bestand“ mehr vorhanden gewesen, der Bundesrecht hätte werden können; aus reinem Landesrecht aber könne auf Grund des Art. 125 Nr. 2 GG kein Bundesrecht werden (BayVerfGHE n.F. 2 [1949] II. Teil S. 127, 134; 4 [1951] II. Teil S. 150, 155/156; 5 [1952] II. Teil S. 220/223; weitere Entscheidungen enthält die Zusammenstellung von Diller in JZ 1954, 740, 742). Mit dieser Begründung hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof in der Entscheidung vom 20. Juli 1951 (BayVerfGHE n.F. 4 [1951] II. Teil S. 150, 155/156) die Fortgeltung des Bayer. Ärztegesetzes als Landesrecht auch insoweit bejaht, als die im Gesetz geregelte Materie zur konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes gehört. Die Rechtsauffassung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs ist von Ringelmann auf der Weinheimer Tagung des Instituts zur Förderung öffentlicher Angelegenheiten mit Sitz in Frankfurt am Main verteidigt worden (Wissenschaftliche Schriftenreihe dieses Instituts Bd. 23, S. 27).

Demgegenüber ist das Schrifttum, soweit ersichtlich, einhellig der Meinung, dass unter Ablösung früheren Reichsrechts im Sinne des Art. 125 Nr. 2 GG jeder nach dem 8. Mai 1945 vorgenommene Eingriff in den Bestand des bisherigen Reichsrechts zu verstehen sei, dass also Art. 125 Nr. 2 GG auch dann Platz greife, wenn der Landesgesetzgeber auf einem bestimmten Sachgebiet der konkurrierenden Gesetzgebung früheres Reichsrecht im ganzen aufgehoben und durch eine landesrechtliche Neuregelung ersetzt hat (vgl. Holtkotten im Bonner Kommentar Art. 125 Anm. II 8 c; v. Mangoldt, Anm. 2 zu Art. 125 [S. 629]). Schiffer macht hierzu in DRZ 1950, 26, 31 die Einschränkung, dass die an die Stelle des aufgehobenen Reichsrechts getretene landesgesetzliche Regelung nicht nach Inhalt, Umfang und Auswirkungen als ein „aliud“ anzusehen sein dürfe; in diesem Falle soll das ersetzende Recht Landesrecht geblieben sein. Auf der schon genannten Weinheimer Tagung haben u. a. Strauss, Joel und Rotberg die im Schrifttum verbreitete Meinung vertreten (Bericht über die Weinheimer Tagung a. a. O. S. 161, 163, 165). Weil diese von der Mehrheit der Teilnehmer für „selbstverständlich“ erachtet wurde, ist aus der von der Arbeitsgruppe II vorgeschlagenen Entschließung der Satz: „Ablösung früheren Reichsrechts im Sinne von Art. 125 Ziffer 2 schließt die Ersetzung früheren Reichsrechts durch neues Recht ein“ gestrichen worden (Bericht a. a. O. S. 189/190, 195).

Der Wortlaut des Art. 125 Nr. 2 GG lässt beide Auslegungen zu. Die im Schrifttum vorherrschende und auf der Weinheimer Tagung von der Mehrheit vertretene Auffassung mag dem Sinn der gesetzlichen Vorschrift und dem Willen des Verfassungsgesetzgebers näher kommen. Ob sich deren Richtigkeit allerdings „ganz eindeutig“ aus den gesetzgeberischen Vorarbeiten ergibt, wie Holtkotten a. a. O. meint, ist fraglich. Aber auch die Unterscheidung, die der Bayerische Verfassungsgerichtshof trifft, hat einen guten Sinn und liegt nicht so fern, wie es auf den ersten Blick scheinen mag. Sie wird durch folgende Erwägungen gestützt: Hätte ein Land die frühere reichsrechtliche Regelung eines bestimmten Sachgebiets zunächst ersatzlos außer Kraft gesetzt und sich erst später dazu entschlossen, die Materie wieder gesetzlich zu regeln, so könnte selbst bei Anwendung der im Schrifttum vertretenen ausdehnenden Auslegung des Art. 125 Nr. 2 GG nicht mehr von einer „Ablösung früheren Reichsrechts“ gesprochen werden, weil im Zeitpunkt des Erlasses der landesgesetzlichen Neuregelung ein „reichsrechtlicher“ Bestand, der hätte abgelöst oder aufgehoben werden können, in diesem Lande zweifellos nicht mehr vorhanden war. Dieser Fall unterscheidet sich aber nicht wesensmäßig von dem, dass die Aufhebung des früheren Reichsrechts in demselben Landesgesetz erfolgt ist, durch das das betreffende Sachgebiet neu geregelt worden ist. Für die Auffassung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs könnte ferner sprechen, dass in der Begründung zu Art. 2 Ziff. 31 (Neufassung des § 300 StGB) des Entwurfs des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 (BGBl. I S. 735) Art. 2 Ziff. 43 des Gesetzes – die im Art. 7 des Entwurfs zur Aufhebung vorgeschlagenen landesrechtlichen Vorschriften, unter denen Art. 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 des Bayer. Ärztegesetzes vom 25. Mai 1946 mit aufgeführt ist, als „Landesgesetze“ bezeichnet sind (Verhandlungen des Deutschen Bundestags, I. Wahlperiode 1949, Drucksache Nr. 3713 S. 42).

IV.

Der Senat ist der Meinung, dass die Frage, ob Art. 34 Nr. 3 BayArztG als Bundesrecht oder Landesrecht fortgilt, gemäß Art. 126, §§ 86 Abs. 2, 80 BVerfGG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorzulegen ist und zwar ohne Rücksicht darauf, wie er selbst sie entscheiden würde. Wollte er sich der Rechtsauffassung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs anschließen, dann würde er in Gegensatz zu der im Schrifttum vertretenen Ansicht treten, nach der der Begriff der Ablösung früheren Reichsrechts im Art. 125 Nr. 2 GG auch die völlige Aufhebung und Neuersetzung früheren Reichsrechts in sich schließt. Wollte er anders als der Bayerische Verfassungsgerichtshof entscheiden, dann würde er sich zu dessen Rechtsprechung in Widerspruch setzen, wobei in diesem Zusammenhang unerheblich ist, ob der Bayerische Verfassungsgerichtshof in dem ihm vorgelegenen Fall selbst über die Fortgeltung des Bayer. Ärztegesetzes als Bundes- oder Landesrecht entscheiden durfte oder ob er seinerseits das Bundesverfassungsgericht hätte anrufen müssen. Im einen wie im anderen Falle läge eine Meinungsverschiedenheit im Sinne des Art. 126 GG oder ein Streit im Sinne des § 86 Abs. 2 BVerfGG vor. Überdies hat sich auch im vorliegenden Senat keine einheitliche Meinung über die Streitfrage gebildet.

Dass die Entscheidung der Frage im Sinne des § 86 Abs. 2 BVerfGG für das beim Senat anhängige Strafverfahren erheblich ist, wurde schon unter II dargelegt.