Revisionen bei Diebstahl im Rückfall: Pflichtverteidigermangel führt zur Aufhebung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1.) den Maschinenarbeiter Manfred B., geboren am █████████████████ in Rhein, 2.) den Kaufmann Heinz F., geboren am █████████████████, beide zur Zeit in Strafhaft, wegen Diebstahls im Rückfall.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. November 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Fischer, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Pikart als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████ ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. ██████ aus █████ ██ als Verteidiger des Angeklagten █████, ███████████████████ ██

Die Revision des Angeklagten ███████ gegen das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 24. Mai 1965 wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat beide Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Diebstahls im Rückfall unter Einbeziehung je einer anderen Strafe zu Gesamtzuchthausstrafen verurteilt, und zwar ███████ zu drei Jahren sechs Monaten, ███ zu zwei Jahren Zuchthaus. Dem Angeklagten ███ wurde die Fahrerlaubnis entzogen. Beide Angeklagten haben Revision eingelegt, mit der sie die Verletzung des formlichen und des sachlichen Rechts rügen. Die Revision des Angeklagten ███████ ist unbegründet, das Rechtsmittel des Angeklagten ███ hat Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten ███████

1.) Die Verfahrensrügen

a) Die Revision rügt, daß dem Angeklagten erst am 21. Mai 1965 ein Pflichtverteidiger beigeordnet worden sei, so daß diesem bis zur Hauptverhandlung am 24. Mai 1965 keine ausreichende Vorbereitung mehr möglich gewesen sei. Die Rüge greift nicht durch.

In der späten Bestellung der Pflichtverteidigerin mag hier allerdings ein Verfahrensmangel liegen, da der Angeklagte schon längere Zeit vorher die Beiordnung eines Pflichtverteidigers beantragt hatte und der Strafkammervorsitzende mit der Bestellung schließlich selbst anerkannt hat, daß wegen der Schwere der Tat die Bestellung eines Verteidigers erforderlich sei. Die späte Bestellung gab aber nur der bestellten Verteidigerin – und nur dieser, nicht dem Angeklagten – das Recht, die Aussetzung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung zu verlangen, wobei dahingestellt bleiben kann, ob ihm dieses Recht nach den §§ 217 Abs. 2, 218 Abs. 1 StPO oder in entsprechender Anwendung des § 145 Abs. 3 StPO zustand (vgl. BGHSt 18, 396; BGH NJW 1963, 114 Nr. 13). Daß die Pflichtverteidigerin ein entsprechendes Verlangen gestellt hatte, behauptet sie selbst nicht. Über ihr Recht hierzu brauchte sie als Rechtsanwältin nicht belehrt zu werden.

b) Richtig ist, daß nach den Urteilsfeststellungen die Tat am 23. Dezember 1963 begangen wurde, während sie nach der zweiten Anklageschrift vom 6. Januar 1965 (Bl. 66 dA) und dem Eröffnungsbeschluß (Bl. 71 dA) am 13. Dezember 1963 begangen worden sein soll. Es konnte aber für die Angeklagten nicht zweifelhaft sein, daß es sich bei dieser Zeitangabe in der genannten Anklage und im Eröffnungsbeschluß nur um einen Schreibfehler handelte. Denn in der ersten Anklageschrift zum Schöffengericht vom 9. September 1964 war der Tattag richtig als der 23. Dezember 1963 angegeben. Darauf hat sich der Angeklagte ███████ auch mit seiner Verteidigung eingestellt. Denn er hat die Eheleute K. dafür als Zeugen benannt, daß er sich am 23. Dezember 1963 um die Tatzeit in Ludwigshafen aufgehalten habe (Bl. 52 dA). Die Eheleute K. wurden auch hierüber vernommen. Es lag also nicht so, daß, weil das Gericht eine andere Tatzeit annahm als der Eröffnungsbeschluß, eine andere Verteidigung des Angeklagten in Betracht gekommen wäre (vgl. BGHSt 19, 88). Eines förmlichen Hinweises bedurfte es daher nicht.

c) Wie das Sitzungsprotokoll (Bl. 125 dA) für das Revisionsgericht bindend ergibt (§ 274 StPO), ist die Verlesung der Aussagen der Zeugen K. durch Beschluß angeordnet worden. Des Hinverständnisses der Verteidigerin und des Angeklagten bedurfte es nicht, weil dem Erscheinen der Zeugen in der Hauptverhandlung ihre Krankheit entgegenstand (§ 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO). Verteidigerin und Angeklagter haben übrigens nach der Sitzungsniederschrift keine Einwendungen gegen die Verlesung erhoben.

2.) Die – nicht ausgeführte Sachrüge ist offensichtlich unbegründet.

II. Die Revision des Angeklagten ███

Dieser Angeklagte rügt mit Recht, daß ihm kein Verteidiger bestellt wurde. Nach § 140 Abs. 1 und 2 StPO aF, die hier nach Art. 14 Abs. 5 StPAG noch anzuwenden sind, hat der Strafkammervorsitzende u.a. dann einen Verteidiger zu bestellen, wenn wegen der Schwere der Tat oder wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint. Das wird in Strafkammersachen regelmäßig der Fall sein (BGHSt 6, 199). Dem hat auch die Neufassung des § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO durch Art. 3 StPAG Rechnung getragen, nach der jetzt im ersten Rechtszug vor der Strafkammer die Verteidigung stets notwendig ist.

Ein Ausnahmefall, der eine Verteidigerbestellung erübrigt hätte, lag nicht vor. Ob hier die Sach- und Rechtslage schwierig war, kann dahingestellt bleiben. Der Vorsitzende hat bei seiner Prüfung nach § 140 Abs. 2 StPO die Tat jedenfalls nicht für so schwerwiegend gehalten, daß der Angeklagte zu Zuchthaus verurteilt werden könnte (s. Bl. 178 R dA). Hierin hat er geirrt. Denn die Strafkammer hat den Angeklagten wegen der zur Aburteilung stehenden Tat zu einem Jahr Zuchthaus verurteilt. Bei den Vorstrafen des Angeklagten und der weiteren rechtskräftig erkannten Strafe, mit der eine Gesamtstrafe gebildet werden mußte, war auch von vornherein mit einer Zuchthausstrafe zu rechnen.

Es kam ferner die – durch das Urteil auch angeordnete – Entziehung der Führerlaubnis in Frage, die den Angeklagten schwer treffen konnte. Die Tat wog also schwer, und es beruhte auf einem Ermessensfehler, daß dem Angeklagten ███ nicht ebenfalls ein Verteidiger bestellt wurde. Da somit die Hauptverhandlung in Abwesenheit eines Verteidigers, dessen Anwesenheit nach dem Gesetz erforderlich gewesen wäre, stattgefunden hat, muß das Urteil gegen den Angeklagten ███ nach der zwingenden Vorschrift des § 338 Nr. 5 StPO mit den Feststellungen aufgehoben werden (BGHSt 15, 306). Auf die weiteren Rügen braucht hiernach nicht mehr eingegangen zu werden.